二、抽象规则

1.抽象规则

规则的普遍性特征是众多法学家所认同的，既然是一条规则就不可能针对某个具体的情境，而是具有广泛的针对性。例如，凯尔森就在“法律”与“特殊命令”之间做了一个明显的区别，认为法律“规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就发生，或应当发生，总会或几乎总会发生”[1]。哈耶克同样认为，一般性或普遍性是法律规则的基本特征，他多次写道：“法律若想不成为专断，还需要满足一项条件，即这种‘法律’乃是指平等适用于人人的一般性规则。这种一般性（generality），很可能是法律所具有的特性（亦即我们所称之为的‘抽象性’）的一个最为重要的方面。由于真正的法律不应当指涉任何特定者，所以它尤其不应当指向任何具体的个人或若干人。”[2]

在此，哈耶克与其他人的观点并没有多大的区别，在撰写《自由秩序原理》一书时，他是把一般性、普遍性和抽象性同等看待的。不过，细读哈耶克的著作就会发现，他在后期思想中对于法律规则基本特征的强调却从一般性转向了抽象性和否定性，[3]在他看来，固然一般性或普遍性是法律规则的一个基本特性，但是抽象性则是更为重要的基本特性，抽象性并不完全等同于一般性和普遍性，它包含了更多的东西。为什么哈耶克的思想会经历这样一种转化呢？我认为这与哈耶克区分两种法律规则的理论深化有关，如果说在《自由秩序原理》时期，哈耶克的法律思想还处于混合状态，那么在他的后期思想中由于明确区分了内部规则与外部规则或公法与私法，因此，他对于法律本性的认识就有了更进一步的深入。依他之见，一般性或普遍性是法律规则的基本特征，对此公法或私法皆然，哈耶克这一有关法律规则基本特征的认识不仅源于他对于大陆法的学习和了解，而且也受益于康德哲学的影响。康德的法律哲学思想显然属于大陆法的系统，他的普遍形式法则显然与哈耶克的规则理论有着内在的相通之处[4]。

指陈法律规则的一般性和普遍性特征并无不妥，不过，随着哈耶克接受英国的普通法传统，认为法律规则乃是类似于普通法那样的内部规则，因此，他对于法律规则的强调就从一般性转向了抽象性。我们看到，固然一般性也是英国普通法的一个基本特性，但是，英国法的一般性或普遍性与大陆法系的一般性和普遍性在逻辑形态和推理方式等方面却有着较大的不同，与其说是普遍性不如说是抽象性更为准确地体现出英国法的思维习惯和推理方式。哈耶克在他的后期思想中，为了突出表明他对于英国普通法的重视，多以抽象性来描述他对于规则特征的认识。在他看来，抽象性既包含了一般性与普遍性，但比它们蕴涵更多，“抽象并不是心智以逻辑推理的方式从它对实在的认知中产生出来的某种东西，而毋宁是心智运作所依凭的范畴的一种属性——换言之，抽象并不是心智的产物，而毋宁是构成心智的东西。”哈耶克为此提出了所谓的“抽象的首位性（primacy of the abstract）”，并指出他在《法律、立法与自由》的“讨论也将自始至终以这种‘抽象首位性’为前提。”“我们对那些支配我们行动的规则进行强调，主要的目的就在于揭示出所有思想过程的抽象特性所具有的核心重要意义”[5]。

为什么内部规则是一种抽象的规则呢？首先在于规则作为一种调适个人行为的规范体系，不可能针对个别的行为和目的，普通法作为生成于司法过程的法律体系，它之所以在构成自生秩序时起着重要的作用，关键一点是它的抽象性特征，如果法律规则变成了具体的针对特定目的的规则，那它就不是内部规则了。显然，法律规则的一般性，在哈耶克看来，实质上是一种抽象性规则，或者说，正当行为规则就其原本的意义上看只能是一种抽象的行为规则，只有抽象性才使得行为规则的正当与否成为可能，因此，抽象性是法律规则的最本质的属性。“任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[6]

普通法之所以在哈耶克那里具有着核心性的意义，就在于它是一种抽象性的法律规则，这种抽象性也就是普通法的一般性原则，正像18世纪的法官曼斯菲尔德在他的一段名言中指出的：“普通法‘并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。’这段话的意思是说，普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”[7]我们知道，内部规则是对合法预期的一种保障性规则，这类规则之所以能够提供保障，显然存在着一个有关预期与法律规则之抽象性的关系问题。在普通法判决中，法官面临的每一桩纠纷都涉及当事人所可能形成的一些不同的预期，如果法律规则所赖以为基础的一般性惯例不具有抽象性的话，或者说还没有上升到一般性原则的话，那么在处理纠纷时也就难免陷入偏向。正是由于普通法所具有的这种抽象性特征，使得法官能够在进入司法判决时排除自己的各种想法和偏见，即便这些想法具有着高尚的道德目的。所谓抽象性指的便是这种排除了一切具体内容的一般性原则，这些原则构成了合法预期的基础，为什么合法预期是法律规则所能够保障的预期，就是因为在这种预期里已经植入了司法惯例所形成的那种抽象性。这种对于合法预期的司法保障，显然是对于法律面前人人平等原则的进一步深化，因为，法律面前人人平等的关键并非在于立法面前设定人人具有平等对待的权利资格，而是意味着法官在调适司法纠纷时能够依据抽象性原则进行司法裁决。

哈耶克通过对普通法的分析，进一步指出法律规则的抽象性体现在如下两个方面：“一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。”[8]让我们先看第一个方面：规则必须适用于不知其数的未来情势。尽管任何情势都是具体的，但适应于它们的调适规则却必须是抽象的，即能够适用于无数的相关情势，不论它们是已经发生的还是将要发生的。第二个方面与第一个方面密切相关，由于规则能够面对无数的情势，显然它就不可能指涉结果，而只能指涉形式本身。能够适用无数未来情势的规则只能是形式的规则，一旦规则包含了具体的内容，有了特定的所指，那它就不可能适用于所有的情境，因此，抽象规则必然是一种形式规则，一种康德意义上的绝对形式。由此可见，抽象性既与具体情势相关，又能够超越具体情势。由于具体情势总是与一定的结果相关的，所以，如果只关注于一定的结果，就不可能是抽象的。只有既限制于规则自身，能够适应无数未来的情况，又避免了普遍性理念的规则，才是抽象规则。在此需要指出的是，这种抽象性是一种形式理性的抽象性，或者说是一种形式逻辑的抽象性，而不是德国哲学意义上的那种包含着具体内容的普遍性。所以就这种抽象性来说，正像哈耶克所指出的，它对应的恰是黑格尔曾经批判的那种知性规定，哈耶克在《法律、立法与自由》一书的注中曾经援引黑格尔的一段话，从一个侧面来佐证他所谓的形式理性的抽象性规则。黑格尔这样写道：“那种信奉抽象的观点就是自由主义，但是具体的观点始终会优于自由主义，因为自由主义在反对具体观点的斗争中始终落败”[9]。

在哈耶克看来，法律规则的抽象性与大陆的建构理性是完全不同的，它直接地体现为英国普通法的技艺理性或形式理性。正如柯克在谈到英国法时所指出的：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。”对此，我国学者李猛曾有过深入的分析，他认为：“普通法的这种‘完善理性’不是通过封闭的逻辑形式体系建立的，而是通过开放的法律技术完成的，这就是柯克所谓的‘技艺理性’（artificial reason）。这种理性能力是与‘智慧、审慎或技艺’联系在一起的。这是‘逐渐的、推理性的’（gradual, discursive），是一种‘推理过程’（ratiocination），而非‘唯理化’过程（rationalisation）。其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性，而非逻辑学意义上的理性。这也是我们称普通法的理性为一种司法理性的一个重要原因。因为，普通法的‘完善理性’就是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的‘一贯性’。而普通法就是这些技艺理性在时间上的积累与完善。”[10]在我看来，上述论述真切地揭示了普通法的抽象性之理性基础，正是这种理性使得法官能够面对无数可能发生的情势，并依据形式规则本身的类比推理做出公正的“一贯性”的判决，李猛所说的法律的“一贯性”恰是抽象规则在司法过程中的体现。巴利分析说：“显然哈耶克正在使用一种普世性（universalisablilty）的较为弱化的形式。一条法律可以经由‘内在的’批判方法被判定为正义的或非正义的，这个方法是对于与作为整体的规则体系相关的一贯性的检测。这个一贯性并不是一个事物的逻辑。例如，一个法官在检测普通法的一条特殊规则，他不是在做一个从作为整体的规则体系开始的演绎推论：‘一贯性意味着不同的规则服务于同一个抽象的行动秩序，而且还在这些规则所指涉的那些情势中防止遵循这些规则的人们发生种种冲突。’”[11]

2.分界与保护

由于人们的行为是具体的和个别的，无数的个人在追求自我的目标时，或许并非出于本意地塑造出一个有序的社会，在此，我们并不排除某些追求所谓社会共同善的个别人奉行着利他主义的原则。但总的来说，人们似乎都在追求自己的目的，或者说，一种自生的社会秩序只能预设这样一个前提，即每个人都在追求自己预期的最大化实现。不过，在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了达到这一结果，他们又必须遵循一定的规则，规则使人们的预期成为现实。由此看来，规则取代了人们的直接行为成为构成社会的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规则的动物。但是，正像前面所分析的，社会规则毕竟是一个抽象规则，或一个抽象关系的规则系统，正是这个系统使得每个人在追求自我的目标时面临一种合法预期的标准问题，这样，法律规则在调适人们的行为预期时便会面临如下两个问题：第一，如何分辨人们之间的现实冲突；第二，怎样发挥自己的调适功能。

下面我们先分析第一个问题。显然，法律规则并不保护人们的全部预期，这一点是毋庸置疑的，无论是从社会资源的有限性来说还是从人的预期的无限性来说，人们的全部预期是不可能都通过法律来予以保障的。假如有这样一种法律的话，这种法律不是因为其无法实现而束之高阁，就是变为只维护少数人无穷欲望的一种特权性法律。实际的情势只能是人们的一部分预期得到保障，正像哈耶克指出的：“此处的核心问题便在于，为了使预期在总体上实现的可能性达到最大化，必须确保哪些预期。这意味着要对法律所必须保护的那些‘合法的’预期与法律必须使它们落空的那些预期做出明确的界分。然而，在界定一系列应受法律保护的预期并因而减少人们的行动对彼此意图的干扰的方面，迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定只有特定的人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。只有当平等适用于所有人的规则有可能确定每个人为了实现自己的目的而可以支配的特定物品的时候，这些规则才能够确定每个人不受其他人干涉的行动范围。换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则。”[12]

以哈耶克之见，人们之间的各种争端在于界限不明，因此，他十分赞同德国历史法学家萨维尼的观点。萨维尼认为：“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界限（the invisible border line），然而此一界限的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”[13]哈耶克显然接受了萨维尼有关法律规则旨在划界的思想，在他看来，划界是规则的首要功能。只有通过规则划分了人们之间的界限，才能有效地解决可能出现的纠纷。法律规则就是划出相应的界线，规定好各自的地盘。哈耶克写道：古话说“有好篱笆就有好邻居”，它指的是“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识，实乃是所有已知文明赖以发展的基础”[14]。

应该指出，哈耶克关于划界的法律思想并非完全接受萨维尼以及奥地利经济学派的观点，随着研究工作的深入，他在后期思想中有一个重要的理论转变，英国古典经济学与苏格兰启蒙思想家，特别是斯密、休谟等人的经济学和法学思想，对于哈耶克的规则理论观起到了至关重要的作用，它们使哈耶克越来越关注英国普通法的基本精神。如此以来，萨维尼有关法律规则的分界理论在哈耶克手中经过英国普通法传统的冶炼或改造，而变成了一种以技艺理性和类比推理为特征的抽象性规则，哈耶克有时将其称之为正当行为规则。依照哈耶克的观点，正当行为规则说到底又可归结为一种基本的自由规则或产权规则，由于认识到产权制度对于社会秩序的极端重要性，哈耶克一再指出正当行为规则最终乃是对于私有产权的分界、调适与保护，而这一点恰恰也是休谟和斯密等英国古典思想家们所强调的，而普通法从根本上来说也不外是有关私有财产权的规则系统。“财产权就该术语的广义而言，不仅包括物质的东西，而且也包括每个个人的‘生命、自由和财产’。这一意义上的财产权，乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面，迄今为止发现的惟一一种解决方法。法律、自由和财产权，乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的。”[15]库卡塔斯分析道：“在此哈耶克思想的关键之处在于，他坚持认为自由是不能被拆除化零的，处置自己财物的自由（不管是通过赠送还是交换）一点也不比言论自由或结社自由（或退社自由）次要。这一观点显然与罗尔斯、德沃金等自由主义者的观点是对立的，他们像穆勒一样区分了不同的自由，认为一些比另一些更重要。”[16]

不过，哈耶克指出，法律规则与财产权的关系乃是一种抽象的关系，对此人们普遍存在着一种误解，他们认为“正当行为规则的目的就是要把属于某人的归于某人，然而这个经典论式常常被解释成：法律仅凭自身的力量就能够把特定的东西分配给特定的个人。当然，法律根本就不具有这种功能，因为法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁，而只是使人们可能确认出由个人在法律规则划定的限度内的行动所决定的那些边界，但是值得指出的是，有关这些边界的特定内容则是由诸多其他情势决定的”[17]。如此看来，法律规则并不针对特定的具体目的，它们无法确定不同的个人通过他们的行为所达到的结果究竟是什么。就像人们置身于一场游戏比赛，游戏规则对于参赛者来说显然是普遍适用的，也是抽象的，所谓普遍性指的是它对于参赛者双方来说是一视同仁、普遍适用的，所谓抽象性指的是这套规则只关注比赛活动的过程，而不关注具体结果，它要求参赛者均必须遵循规则比赛，至于在比赛过程中究竟谁胜谁负，这并不是规则本身所能决定的，也不是它应该关注的。参赛者凭借自己的能力、努力乃至运气等多种因素，在遵循共同规则的比赛活动中决出了胜负，这个孰胜孰败的具体结果，与规则本身无涉。

由此可见，游戏规则的正当性恰恰是它所具有的抽象性，正是抽象性使它能够公平对待每一个参赛者。对于社会中的任何一个人来说，他在社会中生活，就犹如进入了一个赛场，在此，就他来说完全可以追求其预期的最大化实现，这一点不但没有什么过错，而且也是可以理解的，每个人在进入社会这个复杂的开放系统时，都有着那种欲望最大化实现的预期。但是，问题在于这种最大化的预期是否能够实现呢？由于每个人都在追求自己的最大化预期，所以相互之间必然会产生关联，甚至会发生激烈的冲突，因此如何协调它们之间的关系就是一个重要的问题。在哈耶克眼中，这个问题远不是通过立法所能解决的。由于立法的法律总是与具体的内容相关，总是涉及个别的目的，因此难以形成抽象性的规则，惟有在社会自生演进过程中与产权制度相关联的内部规则，即哈耶克意义上的普通法，才是调适社会生活各种纠纷的切实可行的手段[18]。所以，你我边界的划分实际上指的是法律规则为每个人的预期最大化实现所划定的一个合法与否的边界。在这个边界之内人们可以最大化的追求自己的欲望，实现自己的价值，在此他是自由的，或者说这是一个个人自我活动的私域空间，他的任何欲求都属于合法预期的范围；而在这个界线之外，就会对别人的合法预期构成危害，侵犯他人的私域范围，损害他人的权利。因此，这种分界并不是由每个人自己来划定和说明的，而是由一种抽象的规则来划定和说明的，由于个人的知识是有限的，而欲望却是无限的，当他置身于社会这个自生秩序之中时，每个人都不能以自己的预期为行为的标准，只有通过抽象规则才能对个人的行为做出公正的调适，从而有效地划出每个人合法预期的边界。巴利分析说：“由于哈耶克把自由免于他人的强制，所以他的社会哲学强调私域对于保护真正的个人主义的重要。公域与私域的区分是至关重要的，因为它阐明了两种法律观念的区别，即与特定目的相关的组织规则和无目的的自生社会的规则。私域并不像一些拙劣的自由主义者有时所说的那样无法无天，而是有法可依，这个法不是使个人集中归于既定的目的，而是提供一个他们在其中能够追求自己各自目的的可适当获得安全保障的框架。公域与之相反，它依照官方颁布的服务于特定集体目的的命令行事。所以私域哈耶克又称之为‘保护的屏障’。”[19]正是在此，哈耶克批判了理性建构主义在法学中的表现。依照哈耶克的观点，分析法学和德国思辨法学均没有正视法律规则的抽象性问题，在他们那里抽象性不是归结为立法者的官方意志，就是让位给与伦理国家的实体目的相关联的普遍性，总之，他们所确立的法律界线往往无法从根本上保障个人的独立与自由。

[1] 《法与国家的一般理论》，第40页。

[2] 《自由秩序原理》上，第191页。

[3] 关于否定性的问题，是哈耶克理论中的一个极为重要的问题，对此我将在本书第三章和第六章中专门论述。

[4] 关于哈耶克与康德哲学的渊源关系，以约翰·格雷论述的最为透彻，参见Johy Gray, Hayek on Liberty, 3rd ed，pp.1—27.

[5] 《法律、立法与自由》第一卷，第34页。

[6] 《法律、立法与自由》第一卷，第157页。

[7] 同上书，第133页。

[8] 《法律、立法与自由》第一卷，第133页。

[9] 同上书，第51页。

[10] 参见《韦伯：法律与价值》，李猛的《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》一文，第169—173页。

[11] Norman P.Barry, Hayek's Social and Economic Philosophy, pp.135—136.

[12] 《法律、立法与自由》第一卷，第169页。

[13] 参见《自由秩序原理》上，第183页。

[14] 《法律、立法与自由》第一卷，第169页。

[15] 《法律、立法与自由》第一卷，第169页。

[16] Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, p.144.

[17] 同上书，第170页。关于这方面的内容我在第二章论述私有产权制度时还要专门讨论。

[18] 库卡塔斯在Hayek and Modern Liberalism 一书中曾分析了康德的观点，康德认为由于每个人遵循普遍的道德律令而使得个人自由受到了正当的限制，这样就出现了一种从道德向法律的转变状态，而“这样一种状态，即在其中每个人的自由范围受到了限制，使得康德认为个人有道德义务进入一个司法状态。司法状态意味着法律制度的存在——众所周知的有立法机构和司法机构，它们将划定个人活动的范围，以及有限的强制以保持与每个人的自由相协调。”（p.149）不过，在哈耶克看来，从道德领域进入司法领域是十分重要的一次转变，但关键在于康德并没有区分私法与公法的实质性差别，所以，他强调立法的作用。相比之下，哈耶克更强调司法的作用，而真正的法律在他看来主要是自生的非立法的法律，诸如英国普通法制度中法官们所遵循的法律。

[19] Norman P.Barry, Hayek's Social and Economic Philosophy, pp.60—61.