第三章
古代东方的法律渊源

古代东方的法律渊源，各国不完全相同，总合起来，主要有以下这些：

一、法典

古代东方的法典，是指具有较为系统、完整内容的法律典籍。

古代东方的非宗教法国家都曾制定过法典，并把它作为主要的法律渊源。两河流域国家制定过《乌尔纳姆法典》《苏美尔法典》《汉穆拉比法典》《亚述法典》《赫梯法典》等一系列法典。俄国颁布过《罗斯法典》《一四九七年会典》《一五五○年律书》《一六四九年会典》《俄罗斯帝国法律全书》等许多法典。中国法的历史悠久，法典就更多了，现在保存较为完整的就有《唐律疏议》《唐六典》《宋刑统》《明律》《大清律例》等。它们都是人们的行为规范，必须遵守、执行，违犯了要按情节轻重被追究法律责任。它们更是司法依据，司法官要根据法典的规定以及当事人的违法犯罪情况进行审判；否则，司法官要承担由此而产生的法律后果。《唐律疏议·断狱》“断罪不具引律令格式”条规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”此条“疏议”还专门作了如下说明：“犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。”唐后各代也都沿袭这一规定。宗教法国家制定的法典或具有法典性质的文件，也是这些国家的法律渊源之一。

法典具有较为系统和完整的内容。法典的制定以维护整个社会较长时期的统治秩序为出发点，不仅仅为某种短期需要，因此它的内容一般较为系统和完整。《汉穆拉比法典》在当时代表了立法的最高水平，其内容完整且有系统。正如一位苏联学者所言：《汉穆拉比法典》的“叙述有明晰的体系”，而且“是那个时期篇幅最大的一部古代法律”。[1]《唐律疏议》也是如此，因此有“疏而不漏”之称。

由于法典的内容比较系统和完整，所以它们的编撰时间较长，有的花几年，有的甚至用十几年。《俄罗斯帝国法律全书》的编纂就用了许多年。尼古拉一世1826年在自己的私官署下设立了第二处以代替法典编纂委员会，1830年完成了第一阶段工作，出版了《俄罗斯帝国法令全集》，在此基础上才于1833年完成了《俄罗斯帝国法律全书》，前后持续了7年左右时间。《唐律疏议》的底本《贞观律》的编纂也用了不少时间。唐太宗在贞观元年（626年）即位后，便命令长孙无忌等人修订《贞观律》，至贞观十一年（673年）才颁行，先后用了11年左右时间。《唐六典》则用了16年，撰修时间更长。

那时的法典大多为诸法合体的综合性法典。这类法典中包含两个以上部门法的内容。例如，《乌尔纳姆法典》包括民法、刑法、婚姻法和诉讼法等的内容。《罗斯法典》也包含上述各法的内容。中国同样有类似法典，《元典章》是其中之一，它含有民法、刑法、婚姻法和诉讼法等部门法的一些规定。中国除有综合性法典外，还制定过部门法法典，如上述的《唐律疏议》和《唐六典》。这两个法典具有明显的部门法法典的特征。《唐律疏议》除名例篇以外的法条，都由罪名和法定刑两部分组成。例如，《唐律疏议·贼盗》“窃盗”条规定：“诸窃盗，不得财笞五十，一尺杖六十，一匹加一等。”这种法条结构与现代刑法法条十分相似。即使有些法条中还有民事等其他制裁方式，但是仍以刑罚为主，其他的只是附带而已。《唐律疏议·厩库》“故杀官私马牛”条规定：“诸故杀官私马牛者，徒一年半”，另要“偿所减价”。此处的赔偿只具附带性质，并不能改变此法典的刑法性质，用刑罚才是主要的。《唐六典》的体例是官领其属、事归于职，具体内容为中央和地方国家机关的机构、编制、职责、人员、品位和待遇等，这些都属于中国当时组织法所应规定的内容。例如，《唐六典·刑部》对刑部的长官尚书和侍郎是这样规定的：“刑部尚书一人，正三品。侍郎一人，正四品下。刑部尚书、侍郎之职，掌天下刑法及徒隶、句复、关禁之政令。其属有四：一曰刑部，二曰都官，三曰比部，四曰司门。”

法典相对稳定，一般并不会朝令夕改。古代东方国家的法典颁行后，一般都使用较长时间。《汉穆拉比法典》公布后，不仅在汉穆拉比当政时用，在他死后的一段时间里也在用。俄国于1833年撰定的《俄罗斯帝国法律全书》也用了很长时间，直到1917年十月革命后才被废弃。中国的“律”一旦定本后，一般要使用于整个朝代，不能随便改换。《宋刑统》于建隆四年（963年）由宋太祖诏行天下后，再也没有进行过修改。《明律》于洪武三十年（1397年）撰定后，也没再刊改。法典保持相对稳定，有利于实施；否则，人们将会无所适从，造成混乱状态。对此，有些国家还专门作出不可随便改动法典的规定，中国就是其中之一。《明律》颁行后，明太祖朱元璋曾下诏“令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”[2]。这似乎是一种定制，在明代以前就有。唐刑部侍郎狄兼謈在开成元年（836年）曾说过这么一句十分具有代表性的话，即唐初的律等法典“皇朝贞观、开元又重删定，理例精详，难议刊改”[3]。这句话真实地反映了这种定制。

二、宗教典籍中的律例

古代东方宗教典籍中的律例，是指宗教典籍中的法条和有法律效力的事例。

在古代东方宗教典籍中，有法律规范和具有法律效力的事例。吠陀经是印度婆罗门教早期经典，其中已有一些关于印度法的原则规定。《夜柔吠陀·鹧鸪氏本集》中有关于四种姓不同地位的原则规定，把首陀罗置于与马、运输工具等同的地位，以示他们的低身份。《梨俱吠陀》中有关于剥夺妇女继承权的原则规定，并宣称男孩不得将父亲的财产分给姐妹。[4]“摩西五经”中也有律例。“十诫”是其中的重要律条，另外还有一些例，如所谓的“杀人之例”“待贼盗之例”和“赎地之例”等。[5]《古兰经》中同样有律例，如“不信道者，将受痛苦的刑罚”；“杀人者抵罪为你们的定制”；“谁侵犯你们，你们可以同样的方法报复谁”；“禁月内作战是大罪”等。

宗教典籍中的律例是古代东方宗教法国家的主要法律渊源，人们都要严格地遵守。吠陀经中的律例是印度法的主要法律渊源。《摩奴法论》直言不讳地承认：“法的根是全部吠陀”，“摩奴为任何人规定的任何法，全都是吠陀中的教示”。[6]僧侣们以此为司法根据。有人认为，“最早在印度创立的宗教，乃是雅利安人所建立的婆罗门教”，这个宗教的“僧侣们也干预每一家庭的生活，包括祭祀、婚嫁、纳税、司法处理在内”。[7]这种情况是真实的，而司法处理的依据当然少不了吠陀经中的律例原则。“摩西五经”和《古兰经》也都是如此，其中的律例分别是希伯来法和伊斯兰法的主要渊源，人们以它们为行为准则，司法官以它们为审判准绳。

作为《古兰经》的延伸和补充，伊斯兰法还有《圣训》。《圣训》规定一些《古兰经》所没有规定的律例，这与其汇编的目的相吻合。穆罕默德死后，真主的旨意不再“降临”，可现实中仍在冒出新问题，有些在《古兰经》中找不到现存的律例。于是，人们只能用穆罕默德生前的言行作为先例并汇编成册，以解燃眉之急。例如，穆罕默德曾说过：“为造化你的真主举伴匹偶”是最大的罪，次为“厌恶抚养而杀死你的孩子”，最后为“同邻居的妻子通奸”。[8]以这样的次序排列罪名，《古兰经》中没有。《圣训》的这一作用，使它的律例同样成为伊斯兰法的主要渊源。有人曾评说，《古兰经》和《圣训》同“为回教信条与法律的泉源”[9]。

这种律例在宗教典籍中分散存在，而不像法典一样系统地集中排列。它们只是宗教典籍中的一个组成部分，且与宗教经句和道德规范交织在一起，因此本身不成体系。要从这些典籍中寻找律例，首先要把它们从宗教经句和道德规范中分离出来，然后再决定它们分别属于什么部门法。通常，在一部这样的典籍中总含有两种以上部门法，其中大多是民法、刑法、婚姻法和诉讼法等一些与人们生活和宗教关系较大的部门法。行政法的内容极少，或者根本就没有。因为那些宗教法国家强调的是宗教管理，不是行政管理，所以行政法也就不被重视。还有，一个部门法的内容往往散见于多个宗教典籍或同一宗教典籍的不同章节内。例如，《古兰经》的“黄牛”“仪姆兰的家属”“妇女”“筵席”等许多章里都有关于刑法的内容。虽然每部宗教典籍中含有的律例多少不等，但是总的来说，这些律例所占的比例都不大，这是古代东方所有宗教典籍的一个共同点。有人曾经在对《古兰经》里的律例数作了统计后说：“《古兰经》里关于律例的经文，并不甚多。全部《古兰经》共7000节。解释律例的经文仅200节而已。”[10]

三、单行法规

古代东方的单行法规，主要是指国家最高统治者就某一个或几个人、事的特殊需要发布的法律。单行法规因国家和表现形式不同，称谓也不同，主要有诏令、敕、制、谕、诰、法令等。

古代东方的非宗教法国家都曾颁行过单行法规。楔形文字法的渊源之一就是单行法规。在古巴比伦时期，汉穆拉比国王颁布过不少诏令，现在还能见到其中的一些。例如，他曾下过一个诏令：“在阿巴吐姆城的七布耳土地已出租。阿摩利人头目艾丁·加米尔曾耕种这些土地，并收获该地上的谷物；后来（在出租之地）将上述土地交给承租人。然后，将在幼格第姆沙运河旁属于宫廷的余地给予艾丁·加米尔，以耕地换耕地，作为对该地的补偿。”[11]俄国也颁行过单行法规。19世纪初，亚历山大执政时，就公布了不少这种法规。他即位之初便颁布自由农夫之法令，令地主自动解放农奴，以收租方式取得耕耘权；接着，又公布了不得在公开市场出售农奴的禁令；后来，又诏令尼契尔斯波兰斯基草拟以三权分立为原则的立宪政治的全盘计划等。[12]中国在先秦时期就已有诰、令等形式的单行法规。《尚书》中有关于“汤诰”“大诰”“康诰”“酒诰”等的记载；《管子·立政》中有“令则行，禁而止”的说法；《史记·商君列传》载有商鞅发布“分户令”的史实等。从秦到清，没有一个朝代不用令、敕等单行法规这一形式。可以说，单行法规始终是中国法的一个重要渊源。

一些宗教法国家也把单行法规作为自己的法律渊源，颁行这类法规，印度即是如此。阿育王当政时，曾使用过被称为“法敕”（有人则称之为“诏书”）的单行法规。有些外国学者根据单行法规的所在地，把它们分为六类，分别为“摩崖法敕”“小摩崖法敕”“石柱法敕”“小石柱法敕”“洞院刻文”和“皇后法敕”。[13]它们的内容广泛，包括“不杀生命，不欺生灵，礼遇亲族，礼遇婆罗门和沙门，顺从母亲和父亲”[14]等。在后来的莫卧儿帝国时期，贾汉吉尔曾于“竖立在朱木拿河岸上的一根石柱之间设置一条著名的法链，颁布12道诏谕，命令将12道诏谕作为他的王国应予遵守的行为准则”，其中有“禁止捐课”“取缔拦路抢劫和偷窃”“免税继承死者的财产”“禁止出售酒类和各种醉人的饮料”等。[15]

单行法规往往为某人或某事发布，因此常常数量较多。中国史籍中有关于这方面的记载。《汉书·刑法志》载：汉武帝时，“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事”，以致“文书盈于几阁，典者不能遍睹”，其中令占了很大的比例。《宋史·刑法一》载，宋敕的数量不断增加，“太平兴国中，增敕至十五卷，淳化中倍之。咸平中，增至万八千五百五十有五条”。为了避免内容矛盾，防止司法混乱，中国采用了编纂单行法规的方法，删除不合时的法规，保留应时者。汉代曾把令汇为甲、乙、丙三类，宋代则采用编敕方式。有些古代东方国家还把编纂单行法规与制定新法联系在一起，两者同时进行。俄国在制定《罗斯法典》时，就对单行法规进行了筛选，其中有些被选入法典。后来撰成的《俄罗斯帝国法令全集》第一版，其内容是从《一六四九年会典》至1825年12月12日的立法，其中也含单行法规。

单行法规的内容比较单一，易及时颁布、执行，可“救近火”，起到法典等其他法律渊源所起不到的作用，因而深受古代东方执政者的喜爱，久用不废，始终成为一个重要的法律渊源，尤其在一些非宗教法国家。法律也认可其合法，中国就是如此。《唐律疏议·断狱》“辄引制敕断罪”条“疏议”规定：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。”但是，单行法规也有其自身的弱点。它的适用范围狭窄，往往不具普遍性，而且数量较多，易被不法官吏利用，从中行奸。中国在汉代就有人“奸猾巧法，转相比况，禁罔寖密”，出现了“罪同而论异”和“奸吏因缘为市”的情况。[16]为了杜绝这种破坏法制的行为，中国通过立法规定把单行法规限制在法定范围内生效，违反者要被追究法律责任，以此保证它的正常实施。唐代规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”[17]此后一些朝代也作了类似的规定。

四、有关著作

这类著作专指那些曾被一些古代东方国家规定为法律渊源的书籍，包括法学家的论著、宗教论著和儒家经典等。以这类著作为法律渊源的国家有印度、阿拉伯伊斯兰国家和中国等。

在印度，一些有关宗教的著作被作为法律渊源使用，较为突出的是一些法论著作，其中又以《摩奴法论》最为著名。此书的作者都是婆罗门。他们出于维护自己特权的需要，在书中“挖空心思，捏造神话，创制律条，规定风习”[18]。其中的内容大多为宗教、伦理规范，纯属法律的只占1/4左右。但是，这些法律是司法的重要依据。同时，其中的内容还对印度周围国家及近代印度法制有影响。泰国的律书就与《摩奴法论》有关，而巴厘岛上直到今天还有它的影子。直至近代，印度的英国殖民统治者在制定法律时，还把它作为参考，可见其威力。

阿拉伯伊斯兰国家曾把法学家的著作作为法律渊源。穆罕默德死后，阿拉伯人发动的战争节节胜利，疆域也越来越大。那些被征服的国家大多为富庶之邦，有着高度发展的文化（如波斯文化、罗马文化等），国情与阿拉伯地区不同，有许多新问题需以伊斯兰法进行处理。这些新问题在《古兰经》和《圣训》中又没有明文规定，如“军队的整理；战败后人民的善后；回教徒与非回教徒的赋税的征收；与阿拉伯半岛不同的婚姻制度与司法制度；阿拉伯半岛的简单生活所想不到的种种罪恶”[19]等。要解决诸如此类的问题，又不能与《古兰经》与《圣训》相违背，法学家们遂展示了自己的才能。他们通过法学研究，用“意见”“公议”和“类比”等方法，处理各种法律问题，并形成了自己的著作，一些权威著作成了司法依据。例如，哈奈斐的大弟子艾卜·哈尼发应哈里发的要求，撰写了公共财政、税收、刑事审判等方面的许多著作。由于法学家及其著作的这种作用，有人认为他们实际上“成为阿拔斯王朝法律大厦的建筑师”，并“逐渐地变为哈里发的代言人”。[20]根据不同的学术观点，伊斯兰法学家被分为不同的流派，主要是属于正统派的逊尼派和非正统派的什叶派。在逊尼派中，还有四个派别，分别是哈奈斐派、马立克派、沙斐派和罕百里派。他们都坚持《古兰经》和《圣训》为伊斯兰法的根本，只是在对待“意见”“公议”和“类比”的态度上有所不同。这四个派别的权威著作被奉为法典使用。因此，“法学家以《古兰经》和《圣训》为基础，通过把法律运用到社会生活后的专论”[21]，也被公认为伊斯兰法的一个渊源。

中国在汉至魏晋南北朝时期曾把《春秋》作为司法的依据，即“春秋决狱”。《春秋》是春秋时期鲁国的编年史，传统上认为是孔子所作。他写此书的目的是，试图用它来重新衡量人们的言行，以恢复西周时的社会秩序。“世衰道微，邪说暴行有作，臣弑其君者有之，子弑其父者有之。孔子惧，作《春秋》。”孔子对此书十分满意，认为：“知我者，其惟《春秋》乎！罪我者，其惟《春秋》乎！”[22]由于《春秋》只具纲目，不录史事过程，后人要看懂它有困难，于是有人便为其作传、注，其中《公羊》最能体现以“亲亲”“尊尊”和“贵贵”为核心的儒家等级观念和伦理思想。到了西汉，汉武帝为了实现其“大一统”的目标，加强集权统治，在抬出儒家思想的同时，也允许以《春秋》（主要是《公羊》）作为司法的依据，以体现儒家思想在法制领域的存在。董仲舒是这一决狱的代表人物。从现存《春秋》决狱的案例来看，凡涉及一般家庭伦理方面的犯罪，处刑轻于汉律；涉及统治阶级根本利益，关系到皇权方面的犯罪，用刑又重于汉律。从中，可见它的实质所在。这种决狱的方法是“论心定罪”，即主要是根据《春秋》中的经句、事例和行为人的主观方面等因素进行审判，就是以“志善”或“志恶”作为定罪量刑的主要依据。这种单纯强调根据主观因素断案的方法，从实质上讲，就是唯心主义的审判方式。它为汉统治者之司法专横提供了法律依据。以《春秋》这本书决狱，自汉武帝时兴起，直至隋、唐前才停止，前后延续了数百年之久。在这段时间里，《春秋》中的经义和事例也成了法律渊源。

尽管以上三个国家在把著作作为法律渊源方面各具特点，具体情况也各不相同，但是有一个共同点，那就是这些著作原来并非法典，也不是由立法机关制定的，只是在国家认可以后才成了司法的依据，跻身于这些国家的法律渊源之列。

五、习惯

这里的习惯，是指经古代东方国家认可并赋予法律效力的习惯。这种习惯有成文的，也有不成文的。

古代东方国家都把一些对己有用的习惯作为法律渊源。宗教法国家是这样。在印度，有些地方有特别重视相貌的习惯。斯特拉波在《斯特拉波地理学·卷十五》中这样说：“卡泰伊人特别重视俊美，他们把仪表的美放在异乎寻常的地位，甚至对马和狗的模样也同样重视。”为此，“婴儿在满两个月后要经过公众的裁判”，以断定其“是否具有活下去的价值”，然后决定让其活着或处死。[23]在阿拉伯伊斯兰国家，古阿拉伯人原有的一些习惯也被保留下来，其中有的被穆罕默德认同或利用，成了伊斯兰法的渊源，如交纳结婚聘金的习惯；有的被改头换面，如原牧民们在狩猎季节集会的习惯被改变为朝觐。[24]非宗教法国家也是这样。楔形文字法认可的同物赔偿、同态复仇等，原来都是习惯。俄国在公元9世纪至10世纪时，曾把一些习惯认可为法律，其中有斯拉夫人的婚姻习惯等。[25]中国在原始社会形成的祭礼拜神的习惯，在进入阶级社会后保持了相当长的时间。这类习惯也是司法依据，如在印度的莫卧儿帝国时期就认可“地方乡村行政委员会根据地方习惯和印度传统司法”[26]。

在这类习惯中，有些很不文明。如在印度，除以上把相貌不好的婴儿处死外，还有要活着的妻子与死去的丈夫一起火葬等。“在卡泰伊人那里还流传着下述特有的习惯：新郎和新娘彼此自己挑选，妻子同死去的丈夫一起火葬，其理由是，她有时爱上年轻人并遗弃她的丈夫或毒死他们。”因此，当地人就把妇女陪葬认同为法律，“认为这样一来他们就可以阻止施毒”。[27]这部分习惯大多从早期遗传下来，因而仍有明显的野蛮烙痕。不过，从古代东方法渊源的发展趋势来看，习惯所占比例越来越小，特别是这类习惯，而法典和单行法规等一些成文法所占的比例越来越大。立法文明与社会文明同步，这是东方法乃至世界立法的一个基本走向。

由于习惯与一个地区的经济、文化等都有直接关系，因此古代东方各国的习惯并不一样，甚至在一个国家的不同部落里也会不一样。印度一些部落就存在“一些与其他部落不同的奇怪的习惯，例如在某些部落中间，处女们站在大家面前被当作奖品，奖给拳斗中获胜的男人，她们不带嫁妆就嫁给胜者”[28]。这在当地被认为是不成文的习惯。这种习惯在印度的其他地区和其他古代东方国家都不存在。还有，一些宗教法国家的习惯，如朝觐等，在非宗教法国家不被作为法定习惯。

习惯土生土长，为当地人所适应，也易被施行。因此，有些国家甚至规定，在个别问题上，当中央法与以习惯为基础的地方法不一致时，可优先按后者行事。中国法中就有这样的规定。唐律中有两处提到，当中央法与以习惯为基础的乡法发生矛盾时，可依乡法办事。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条规定：凡“不依令文节制而非时烧田野”的，属于犯罪行为，行为人要被“笞五十”，造成恶果的还要加重处罚。但是，考虑到我国南北气候的差异，“北地霜早，南土晚寒，风土亦既异宜”，所以此条允许各地根据本地乡法烧田野，不循中央法。“若乡土异宜者，依乡法。”《唐律疏议·户婚》“里正授田课农桑违法”条规定：里正授田课桑皆须依法，“若应受而不授，应还而不收，应课而不课”，都要被追究刑事责任。至于课桑数量，此条引“疏议”说“土地不宜者，任依乡法”，即允许按乡法行事。

除以上五种以外，有的古代东方国家还有些其他的法律渊源。例如，中国长期保留和使用立法解释和判例两种法律渊源。中国在秦时就已能熟练地运用立法解释。1975年12月出土的睡虎地秦墓竹简中的《法律答问》就属于这种解释形式。它对秦法律条文内的关键字、词、句等都作了明确的解释。例如，对“封”这个字的解释是“‘封’即田千佰”[29]，即田地的阡陌；对“同居”这个词的解释是“户为‘同居’”[30]，即同户；对“公室告”的解释是“贼杀伤、盗他人为‘公室’”[31]，即杀伤或盗窃他人的属于“公室告”。后来，这种解释又集中在律文上。《晋律》公布后，张斐和杜预受晋武帝之命对律文作“注”，经批准后，颁行天下，且与律文具有同等的法律效力。此“注”实际上就是一种立法解释。唐代把立法解释提到一个新的高度，《唐律疏议》中的“疏议”全面发挥了立法解释作用。它除了对与律文关系较大的字、词和句都作了精确的解释外，还阐明了立法的指导思想，协调律文与有关令、格和式文的关系，甚至述及律中一些制度的沿革，帮助人们理解律中的有关制度。[32]唐之后的一些朝代相继沿用“疏议”的做法，对律文作立法解释。《宋刑统》中的“疏议”，其作用基本同于《唐律疏议》。明代的《律令直解》和清代的《大清律集解》也不同程度地继承了“疏议”的传统。立法解释作为一种法律渊源在中国至少运行了两千余年。

中国运用判例的时间也很早。睡虎地秦墓竹简中的“廷行事”就已具有判例性质。汉代的“比”是一种经过整理和国家认可的典型案例，即为判例。根据案例的性质，汉“比”还分为“死罪决死比”和“辞讼决事比”等。到了宋代，“例”代替了“比”。它的地位高于以往的判案，作用也更大，可补律、代律，甚至破律。根据性质，例可分为“断例”和“指挥”。前者是经过一定程序编纂的成例；后者是中央官署对下级机关的指令，下级机关常引用其办理公务，因袭久之而形成了成例。在明、清两代，例的地位更高，用例也更为普遍。明代先颁用《挟诈得财罪例》《问刑条例》等，后又附例于律文后，撰成《大明律附例》。清代的主要法典就由律文和判例两个部分合成，取名为《大清律例》。判例作为一种法律渊源，在中国至少沿用了两千余年。

综上，在不同的古代东方国家，法律渊源的地位也不一样。如宗教典籍中的律、例，是宗教法国家的主要法律渊源，这在希伯来、印度和阿拉伯伊斯兰国家都是如此。但是，它们在非宗教法国家就不是一种法律渊源，对公民没有约束力。因为在那里，国家政权是世俗的，宗教不参与政权，宗教典籍中的内容不是所有人的行为规范，也得不到国家的认可，其中的律、例也就自然不可能成为一种法律渊源。同样，法典虽是非宗教法国家的主要法律渊源，但不是宗教法国家的主要法律渊源。

在同一个国家，各种法律渊源的地位也不是固定不变的，而是会根据统治需要随机变换，这在宗教法国家和非宗教法国家都是如此。在阿拉伯伊斯兰国家，穆罕默德在世及死后的一段时间里，《古兰经》和《圣训》始终处于独尊地位，其他法律渊源或是产生的条件不成熟，或是地位低下。可是，随着社会情况的巨大变化，它们的内容已无法适应形势。于是，一些新的法律渊源出现了，“意见”“公议”和“类比”先后出现，连法学家的权威著作也被视为法典使用，甚至出现了这样的情况：“法官为了解决提交到自己手中的案件，他决不会去请教于《古兰经》或者先知的圣训，他所参考的是他所属学派的法学家的著述，该法学家的权威性完全得到承认。”[33]在中国许多朝代的中后期，特别是后期，主要法典的地位下降，直接反映最高统治者意志的敕、例等的地位上升。在唐代后期，敕成了司法的主要依据，地位盖过律。因此，有学者认为，“敕可以代律、令、格、式，亦可以破律、令、格、式，敕已经成为唐后期法律的主要成分”[34]。此话是正确的。在宋代中期，敕和例的地位就已很高，往往居于《宋刑统》之上，于是出现了“律不足以周事情，凡律所不载者一断以敕”和“吏一切以例从事”的状况。[35]可见，古代东方法律渊源的地位并非一铸而定，终身不变。

以上这些法律渊源既相对独立又相互联系，如法典与单行法规之间就有改变、补充和吸收的关系。古巴比伦的单行法规部分改变过《汉穆拉比法典》的内容。汉穆拉比之后的古巴比伦国王萨纳苏伊鲁纳发布的《关于平等诏令》就部分改变了《汉穆拉比法典》中有关不平等的一些内容。此诏令说：“我之父王患（病）。为了（……）国家，我已（即）王位于（我父之）官中。且因以救（援）细（民），（我已）豁免（……）的，佃耕农民的，（以及牧民）的拖欠；凡士兵，渔民，以及穆什钦努的（债）务泥板，我已毁裂之，（因）我已于国中确立平等。”[36]它虽不能使所有的人平等，但至少改变了《汉穆拉比法典》中一些有关不平等的规定。俄国的有些单行法规补充了法典的内容。1581年，俄国颁布了“关于禁止的年代”的法令。它禁止农民离开一个地主到另一个地主那里去，也不允许将农民从一个地主转移到另一个地主那里去。1597年，俄国又颁布了一个“关于搜索逃农并将他们送还原主原处”的法令。它规定，农民即使逃离五年，也同样适用这一法令。[37]这两个法令的内容在《一五五○年律书》中均无明文规定，它们补充了这个律书，使其中的有关规定更为详尽和具体。

中国的有些法典也吸收了单行法规的内容。唐律就是如此，它吸收了唐太宗诏令中的一些内容。贞观五年（632年），唐太宗错杀了张蕴古后，“既而悔之”。为了防止再现旧错，他下诏：“凡有死刑，虽令即决，皆须五复奏。”之后，他发现“在京诸司，比来奏决死囚，虽云三复，一日即了，都未暇审思”，又下诏：“在京诸司奏决死囚，宜二日中五复奏，天下诸州三复奏。”[38]这两个诏令的内容经整理，被后来颁布的唐律吸收。唐律规定，凡不执行死刑复奏者，都要被追究刑事责任。《唐律疏议·断狱》“死囚复奏报决”条规定：“诸死罪囚，不待复奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年。”以上只列举了几例，其实这类情况在古代东方的非宗教法国家普遍存在。这从一个侧面告诉人们，所有的法律渊源都存在于一个法律体系之中，而且互相关联，是一个有机的整体。

[1] 参见〔苏联〕康·格·费多罗夫：《外国国家和法律制度史》，叶长良、曾宪义译，中国人民大学出版社1985年版，第12页。

[2] 《明史·刑法志》。

[3] 《唐会要·卷三九》。

[4] 详见《古代印度法的渊源及其发展》。

[5] 参见《新旧约全书》，第91—92、150页。

[6] 参见《摩奴法论》，第15页。

[7] 参见吴俊才：《印度的宗教》，台湾三明书店1981年版，第6页。

[8] 参见《布哈里圣训实录精华》，第116页。

[9] 〔叙利亚〕爱勒吉斯尔：《回教真相》，马坚译，商务印书馆1951年版，第327页。

[10] 《黎明时期回教学术思想史》，第222页。

[11] 中国世界古代史研究会编：《世界古代史研究》（第一辑），北京大学出版社1982年版，第42页。

[12] 参见李方晨：《俄国史话》，台湾开明书店1969年版，第75—76页。

[13] 详见〔日〕佐佐木教悟等：《印度佛教史概说》，杨曾文、姚长寿译，复旦大学出版社1989年版，第30—31页。

[14] 崔连仲等选译：《古印度帝国时代史料选辑》，商务印书馆1989年版，第61页。

[15] 参见〔印度〕R.C.马宗达等：《高级印度史》（上册），张澍霖等译，商务印书馆1986年版，第495—496页。

[16] 参见《汉书·刑法志》。

[17] 《唐律疏议·断狱》“辄引制敕断罪”条。

[18] 《摩奴法论》，第2页。

[19] 《黎明时期回教学术思想史》，第227页。

[20] 参见万亿：《试论伊斯兰法学派的理论活动方式》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）1985年第3期。

[21] A Panorama of the World's Legal Systems，Vol．Ⅱ，p.545.

[22] 《孟子·滕文公下》。

[23] 参见《古印度帝国时代史料选辑》，第9页。

[24] 参见由嵘：《伊斯兰法》，载《电大法学》1994年第5期。

[25] 参见《苏联国家与法的历史》（上册），第23页。

[26] Bondage and Freedom，p.332.

[27] 参见《古印度帝国时代史料选辑》，第9页。

[28] 同上。

[29] 《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第178页。

[30] 同上书，第160页。

[31] 同上书，第195页。

[32] 详见王立民：《略论〈唐律疏议〉中“疏议”的作用》，载《西北政法学院学报》1987年第3期。

[33] 〔法〕勒内·达维主编：《法律结构与分类》，何力译，西南政法学院法制史教研室1987年编印，第235页。

[34] 刘俊文：《论唐后期法律的变化》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1986年第2期。

[35] 详见张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1982年版，第242—243页。

[36] 《世界古代史研究》（第一辑），第43页。

[37] 详见《苏联国家与法的历史》（上册），第103页。

[38] 《贞观政要·刑法第三十一》。