前言

刑事政策尽管不是治理犯罪的终极策略，但是却为遏制犯罪的直接方法，并且系属不可缺少的一环。尤其是，刑事政策以其注重预防犯罪方略与灵活运用刑事处置的导向，使得犯罪的控制与治理更为柔韧与有效。宽严相济政策是我国的基本刑事政策，在我国目前犯罪率阶位攀高与居高不下的态势下，对于宽严相济政策应有的知识框架及其具体内容，予以较为深入的阐释，对于充分发挥这一刑事政策遏制犯罪的机能、完善刑事立法、改革犯罪对策与方略等，均具有重要的理论与实践意义。本书力求构建宽严相济政策的合理知识框架，并具体探讨这一政策的基本蕴含、价值理念、事实根据与制度建构等知识核心，研究方法包括辩证方法、比较方法、历史方法，尤其是定性与定量、思辨与实证相结合的方法。这些内容与研究方法展示了本书的如下独特之处：

合理界定政策的基本蕴含：在全面考究刑事政策与宽严相济政策的基础上，从价值理念与事实根据、决策主体与内容承载等侧面，尤其是政策本质特征的核心方面，力求精确并深入地阐释刑事政策的应有蕴含，尤其是全面系统地展示宽严相济政策的知识结构、核心思想与应有制度。（1）刑事政策：刑事政策是基于犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预测的把握，由国家与执政党制定或认可的，以制度规范形态具体展示的，旨在预防、控制与惩治犯罪、实现刑事公正与效率的价值目标的，应对犯罪与社会危险行为的，应有的原则与方法，包括广义的刑事政策与狭义的刑事政策、宏观的刑事政策与微观的刑事政策等。（2）宽严相济：宽严相济政策的核心思想强调，在罪刑处置上应当区别对待与宽严相济。区别对待，是指对比、区分不同行为人的人身危险性及其所实施的危害社会行为的不同情况，分别予以相应的、各有差异的刑事处置；宽严相济，是指刑事处置应当根据不同的犯罪情况，做到有宽有严、宽严并举、相互救济、相成有益。宽严相济政策既是一种思想精神，也是一种制度规范，位居我国应对犯罪的基本刑事政策地位，其包容了如下诸多具体政策：犯罪预防政策、犯罪控制政策、犯罪惩罚政策，刑事立法政策、刑事司法政策，刑事实体法政策、刑事程序法政策，定罪政策、刑罚政策、处遇政策，刑事犯罪政策、社会危险行为政策等等。宽严相济政策与综合治理方针均属基本刑事政策，并且在决策主体、宗旨目标等方面也有诸多相似之处，不过宽严相济政策以罪刑处置为核心，而综合治理方针则关涉更为广泛的领域，两者在核心精神、内容承载等方面也有着诸多区别；“严打”也是我国应对犯罪的一项重要刑事政策，这一政策强调罪刑处置的严厉，从而关涉宽严相济政策中的严厉方面，不过宽严相济政策强调宽与严的相互救济相得益彰，这与“严打”政策的重心仍有重要区别；轻轻重重政策是当代罪刑处置政策的一个重要侧面，这一政策强调轻者更轻、重者更重，从而趋于宽与严的两极，而宽严相济政策既注重宽严区别又强调宽严协同，这与轻轻重重政策的重心也有重要区别。

确立宽严相济的价值理念：目前有关宽严相济政策思想的研究，大多呈现为直接阐释这一政策的基本蕴含。宽严相济政策固然有着作为其本体内容的核心思想，而这一思想又是奠定在刑事科学应有的价值理念基础之上的。深刻揭示这一应有的价值理念，更有助于从理论根基上把握宽严相济政策。具体而论，宽严相济政策的价值基础主要包括：应然犯罪理论；应然刑罚理论；刑法基本原则。（1）应然犯罪理论：犯罪理论探究犯罪评判的本质标准，客观主义与主观主义相互分野，勾勒了犯罪本质理论中风格迥异的两大极致景观。不过，过于极致的思想在现实中难以获得制度的有效落实，因此客观主义与主观主义的趋同构成了现代犯罪理论的基本模式。然而，基于我国目前的社会状况以及刑法理论与实际，如何合理地平衡犯罪理论中的客观与主观，仍值考究。对此，本书提出如下建构：犯罪评价以客观主义为主导兼顾主观主义，对于犯罪行为适用刑罚而对于社会危险行为适用保安处分，由此应当增设我国刑法的社会危险行为与保安处分制度。（2）应然刑罚理论：刑罚理论探究刑罚的本质与合理根据，报应主义与目的主义的相互分野，勾勒了刑罚本质理论中风格迥异的两大极致景观，而报应主义与目的主义的相对融合则构成了现代刑罚理论的基本模式。不过，仍需考究的是，在我国现阶段追寻法治的社会背景下，如何合理地平衡刑罚理论中的报应与预防，仍待探讨。对此，本书提出如下建构：刑事处置以报应主义为基底兼顾预防主义，建构犯罪与刑罚、社会危险行为与保安处分的双轨刑法框架，刑罚总体注重报应的成分而在不同阶段又各有侧重，保安处分立足特殊预防而对不同对象又各有具体措施。（3）刑法基本原则：针对刑法基本原则的价值根据，本书坚持如下理念：刑法基本原则是现代刑法的思想根基，可以说，没有刑法基本原则就没有现代意义的刑法。作为罪刑处置原则与方法的宽严相济政策，固然不应逾越刑法基本原则的思想框架。宽严相济政策是罪刑处置合理化的宽严视角的展开，而刑法基本原则则可谓罪刑处置正当性的基础源泉。刑法基本原则最为核心的表现是罪刑法定原则与罪刑均衡原则。

揭示宽严相济的现实根据：本书力求全面客观展示我国犯罪现象，深入揭示社会犯罪原因，由此奠定宽严相济政策的现实根据。（1）犯罪现象：作为应对犯罪的应有的原则与方法，刑事政策奠基于社会的犯罪事实。宽严相济政策经由历史的形成与当今的发展，逐步成为统领我国刑事处置立法与司法的首要思想准则，目前备受理论与实践的重视而居于显赫地位。这也与我国对于犯罪及其治理的日益深入认识，密切相关。随着新时期社会转型的日益深入，我国犯罪状况呈现日趋严重的态势，无差别杀人等新型犯罪多发、职务犯罪走向广度与深度、有组织犯罪再度抬头并发展、暴力犯罪率持续增长、总体犯罪率阶位攀高，应对这一严峻犯罪现实的理论与实践证实，犯罪有其深刻的社会结构的现实原因，固然不能期待依靠单纯的制裁与打击，来消除犯罪的存在或者遏制犯罪的大幅上升；如果说刑事处置是应对犯罪的必要手段，则对于罪行与犯罪人的宽严相济的合理处置，应当是最大限度实现刑事处置效益的选择。由此，我国目前社会背景下的犯罪现象及其原因的事实，是基于事实层面考察并贯彻宽严相济政策的重要根据。（2）犯罪原因：犯罪原因理论是刑事政策措施的重要思想基础。刑事古典学派主张，犯罪是理性人趋利避害的意志自由选择，由此道义报应或者法律报应、心理强制、法律威慑等成为应对犯罪的策略思想；刑事近代学派则认为，犯罪是经验人遗传基因或生活环境的自然必然行为，由此剥夺犯罪能力或者积极矫治改善、刑罚个别化、刑罚替代措施等成为应对犯罪的原则理念。然而，立于宏观视角，犯罪是社会结构的垃圾产品，甚至可谓社会有机体的新陈代谢物，尤其是犯罪率的大幅上升与反常的社会结构密切相关。从这个意义上说，最好的社会政策就是最好的刑事政策。依据经验性事实分析，本书提出犯罪原因的如下命题：当代中国社会犯罪，主要缘于社会分化中社会结构方面无以化解的紧张，以及其在个体生活中的投射。无以化解的紧张是犯罪的直接的、决定性的作用力。犯罪与社会有机体的关联作用也表明，至少在现阶段不能希冀消除犯罪的现实存在，而只要社会存在犯罪，刑事处置就是应对犯罪的一种必然手段，其不仅使社会的价值标准得以正当地确立，而且也使犯罪的发生得以一定程度地遏制。固然，这种刑事处置应当在合理的政策指导下具体展开。因而，社会结构的罪因机制表明，刑罚的效果是极其有限的，但是刑罚却是必要的，必要的刑罚应当遵循合理的刑事政策。

完善适合政策的规范设置：法律是刑事政策的制度化与条文化，从这个意义上说，刑法是宽严相济刑事政策思想在制度上的重要体现，而宽严相济政策应有其刑法制度的平台。基于宽严相济政策的核心思想与本质要求，本书对于刑法制度的完善提出了诸多设想：（1）总体原则：刑法制度的设置，应当强调具备相应的柔韧与宽严的空间，以便能够根据犯罪事实的不同情节，包括犯罪人的人身危险性差异，区别情况、差别对待、宽严并举、宽严救济。这一制度的具体建构，就是要立足宽严相济思想以及由此而展开的应有刑法理念，依循两条路径结合进行：A．基于现实的规定，对之予以理论归纳，具体阐明制度的内容。这表现为，制度本身的蕴含存在较大的柔韧空间，从而需要并且可以对之予以符合宽严相济思想的合理的理论解释。B．对于现实的刑法制度，予以应然设置的理论分析，由此推进新的制度形成。这表现为，制度本身相对僵硬而无解释的余地，从而需要基于宽严相济思想及其理念原则设置出新的制度方案。就刑法制度的具体范围而论，这种柔韧的刑法制度，是对宽严相济思想的体系性体现，具体内容覆盖犯罪认定与刑事处置的各个方面、犯罪制裁与罪犯处遇的各项措施，包括犯罪构成的基本框架、各种犯罪形态的构成条件、正当行为的具体特征、刑罚体系与各种刑罚方法以及保安处分的裁量、措施与执行等等。（2）犯罪与刑罚：［犯罪构成模式］基于我国刑法的具体规定以及宽严相济政策的思想与刑法谦抑的理念，应当建构我国双层多阶的犯罪构成模式。犯罪成立必须具备本体构成符合与严重危害阻却缺乏这两个阶层要件，犯罪成立是本体构成符合与严重危害阻却缺乏这两者缩限评价的结论。A．本体构成符合为第一层次，描述犯罪的基本轮廓。本体构成要件又由客观事实要素、客观规范要素、主观责任要素这三者有序构成。B．严重危害阻却缺乏为第二层次，限定犯罪的实质底线。存在本体构成符合，通常可以肯定严重危害阻却缺乏，然而这并不否认，在具体特殊事态的场合，因阻却事由的存在而致严重危害缺乏，进而否定犯罪成立。［有期徒刑架构］有期徒刑的优点与不足是客观存在的，针对我国现行有期徒刑较为突出的一些不足，可以对有期徒刑立法进行相关的完善。具体包括：扩大有期徒刑刑期区间，将我国有期期徒的最高刑期增至25年，数罪并罚时不超过30年；建立法定刑幅度序列化，形成有期徒刑应对犯罪重轻的一些界点，并由此确定法定刑幅度规则；调整有期徒刑刑期等级，5年以下刑期等级差距一般为1年，5年以上刑期等级差距一般为2年；注意法定刑设置的交叉，即不同罪状的法定刑幅度之间，应当存在一定的法定刑刑期的交叉，例如，“1年以上3年以下”与“2年以上5年以下”；根据人身危险性的差异而分管分押罪犯，设置不同性质的改造场所，赋以宽严管押不同、改造侧重有别的行刑内容；构建刑罚执行消灭制度，建立与完善罪犯回归社会后的生活保障与继续矫正制度，对社会特殊群体予以特别关注。（3）危险行为与保安处分：宽严相济政策在制度上强调罪刑处置宽严兼容的相对广阔平台，在效益上特别关注对于罪犯的再犯预防，这与危险行为保安处分的应有制度建构与精神宗旨紧密相连。［危险行为］危险行为，是指行为人所实施的危害社会行为与行为人内在的社会危险性的组合，系属适用保安处分的一般要件。其中，社会危险性的评价属于核心课题。社会危险性，是指刑法所规定的适用保安处分措施所必须具备的，行为人基于其人格素质或生活环境，而充分表明其具有实施违法犯罪行为的可能性，从而构成了对社会安全的现实的重大威胁的主观事实特征。社会危险性的具体确定，可以基于“基础因素”的自变量与“内在倾向”的因变量而展开。其中，“基础因素”又包括人格素质与生活环境，各自又由诸多因素构成。［保安处分］刑罚与保安处分双轨并行，不失当今刑事政策背景下刑事处置的主流模式。保安处分有其相对独特的刑事司法性质，而我国却将其相应的功能委于有关行政处置，或者虽在刑法中有所呈现但却缺乏刑事后果的地位，这有违刑法乃至法理的基本理念，建构我国保安处分制度势在必行。具体而言，宜于将保安处分统一纳入刑法典，采纳处分与刑罚的双轨模式，并确立处分的执行审查、免除与延长以及处分的缓刑与假释、处分的消灭等制度。具体处分措施的设置包括：治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；保护观察、更生保护；保安没收、善行保证。（4）缓刑与假释：实现再犯预防的最大效率系属宽严相济政策的一个重要方面，而缓刑与假释制度本身即呈现着再犯预防的核心线索，缓刑与假释制度的合理建构将会更为有力地推进再犯预防的效果。［缓刑］可以针对罚金设置缓刑，不过在具体设置上应当有所限制；应当针对未成年人犯罪予以缓刑适用的特别规定；有必要将犯罪人的生活背景等因素，明确纳入对犯罪人适用缓刑的实质评价中；缓刑考验期在执行中应当有所调整，具体包括延长与缩短两个方面；可以考虑在刑法上设置我国的缓刑帮助制度；对于违反监管的缓刑犯，除了撤销缓刑之外，增设变更监管内容、延长考验期限、予以行政处罚等处理。［假释］在比例限定服刑的最低刑期限度外，对于假释形式条件再予最低服刑的定值限定，规定适用假释至少应当在监狱实际执行3个月以上；不应完全否定被处10年有期徒刑以上刑罚的累犯与暴力犯罪的假释适用，对于这些特殊类型的罪犯假释，可以提高作为假释前提的实际执行的最低刑期；应当设置我国假释考验的帮助内容，并且增强假释考验规定的明确性；倘若犯罪造成了损害并被判决赔偿，除非犯罪人确实没有能力履行，犯罪人应当履行赔偿义务，这可以作为假释的前提或者假释的考验内容。

注重实证研究与制度建构：本书将定量分析与定性分析相结合、实证调查与思辨剖析相结合，遵循定量统计的规则并科学展示实证资料，图表与数据等的表达力求规范化。在具体阐释上，力求基于较为广泛的刑事法学理论背景，并注重运用社会学的理论知识，立于社会事实与现有成果，进行较为深入的理论探究，构建应然的理论知识内容与体系，使相应的理论水准得以提升。更为重要的是，在理论思想得以推进的基础上，进一步展开对于现实问题的思考，使对制度的合理建构与完善成为研究的归宿，提出新的理论思想映衬下的、具有可操作性的制度方案。

张小虎　谨识
2017年7月28日