第一部分 法学理论研究

监察法与刑事诉讼法若干衔接问题探讨

唐丽媛

内容摘要：监察机关的调查权是一种新型复合型权力，其与刑事诉讼中的侦查权具有高度相似性，但二者不存在包含与被包含的关系。监察法与刑事诉讼法的衔接有宏观和微观两个层面，宏观上的衔接体现在权力配置上实现国家机关互相配合、互相制约，并将正当程序和人权保障原则贯彻于全过程。微观上的衔接目标是构建完整的职务犯罪侦、诉、审体系。案件管辖的协调、强制措施的衔接转化、审查起诉是程序衔接的关键环节，确立统一的证据标准是顺利实现程序衔接的必要条件。

关键词：监察法 调查权 权力配置 留置 审查起诉

2018年3月20日，第十三届全国人大一次会议审议通过《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），并公布施行。新设立的监察委员会整合了原行政监察机关和检察机关的部分职能，改变了我国国家机关的权力格局，也影响到有关法律的适用。尤其是监察机关对职务犯罪的调查，使得《刑事诉讼法》关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的规定将不再适用，检察机关对贪污贿赂、失职渎职类案件的侦查权将实质上转移至监察委员会，这涉及诸多与《刑事诉讼法》（包括“两高”就适用《刑事诉讼法》的重要司法解释）的衔接问题。

一、调查权与侦查权的关系

《监察法》第11条规定监察委员会依法履行监督、调查、处置职责，该条第2项赋予监察委员会对职务违法和职务犯罪进行调查的权力。《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接，主要集中在职务犯罪的调查、起诉、审判过程中，探讨这一问题，有必要首先厘清监察机关调查权的性质。

有学者认为，调查权“既包含针对违反党纪和行政法规的一般调查，也包含针对腐败犯罪的特殊调查，后者即职务犯罪侦查权”。有学者认为，不能割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖，调查活动同时具有调查和侦查属性。有学者认为，侦查本质上就是一种调查，是依照法律规定进行的专门调查工作。侦查源于调查又高于调查、严于调查。还有学者认为，监察委员会的调查权直接源于检察机关侦查权的转隶，虽然名称改侦查为调查，但其性质并未发生改变。上述观点，要么认为调查权包含侦查权，并且在外延上二者能截然区分；要么将二者混为一谈，甚至循环定义。笔者认为，要厘清监察机关调查权的性质，有必要对其上位概念“监察权”进行分析。

监察委员会履行监督、调查、处置三大职责，其依法行使的监察权不是行政监察、反贪反渎、预防腐败职能的简单叠加，而是在党的直接领导下，代表党和国家对所有行使公权力的公职人员进行监督，既调查职务违法行为，又调查职务犯罪行为；既要加强日常监督、查清职务违法犯罪事实，进行相应处置，还要开展严肃的思想政治工作，进行理想信念宗旨教育，做到惩前毖后、治病救人，努力取得良好的政治效果、法纪效果和社会效果。监察权是一种高位阶复合型权力，是与行政权、司法权并立的一种新型国家权力，是独立于立法权、行政权、司法权之外的第四项国家权力。由其派生出来的调查权，自然也与生俱来地具备反腐败专门性、地位独立性、组织严密性、权力行使强制性、权力运行主动性等特点。笔者在此基础上，结合《监察法》的相关内容，分析职务犯罪案件中调查权与原侦查权的关系。

（一）调查权与侦查权有所区别

首先，二者的权力来源和适用的法律不同，监察机关调查权派生于国家监察权，调查行为直接依据《监察法》。监察体制改革前检察机关对职务犯罪的侦查权派生于检察权，侦查行为依据《刑事诉讼法》。其次，二者权力覆盖范围不同。调查权针对职务违法和职务犯罪，侦查权仅针对职务犯罪。最后，二者权力行使的具体内容不甚相同。监察委员会可以根据需要，直接采取询问、留置、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定等措施，其调查手段与侦查权相比不包括如拘传、取保候审等强制措施，同时制定了留置这一刑事诉讼侦查阶段没有的强制性措施。此外，监察机关采取技术调查、通缉、限制出境措施时，并不直接施行，而是审批后交由有关机关执行。

（二）调查权和侦查权具有同质性

首先，目的上的同质性。在我国刑事诉讼中，“侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”。监察法虽未对“调查”或“调查权”下定义，但透过其对调查权限的划分和调查程序的规定，可以得知调查活动和侦查活动的目的都是对客观事实的探寻，是将客观事实转换为法律事实的过程。其次，内容上的同质性。职务犯罪的调查中，调查活动和侦查活动都是发现和查处职务犯罪、收集犯罪证据、控制犯罪嫌疑人，为提起公诉做准备。再次，手段上的同质性。职务犯罪调查和以往的侦查采用的强制措施大体相同，都是凭借国家权力对涉案人、物施以一定程度的控制，以利于发现事实真相。二者对证据的收集、固定、审查、运用标准一致，监察机关收集使用的证据，应当与刑事审判关于证据的要求和标准一致，并受到非法证据排除规则的检验。

综上所述，笔者认为监察机关的调查权是一种新型复合型权力，它派生于国家监察机关的监察权。监察机关对职务犯罪的调查权与刑事诉讼中的侦查权具有高度的相似性，但不存在包含与被包含的关系，它们各自具有独立的特质，均为刑事诉讼中检察机关审查起诉的案件来源。

二、《监察法》与《刑事诉讼法》的宏观衔接——科学地进行权力配置

（一）相关国家机关互相配合

《监察法》第4条第2款和第3款规定，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助”。其第24条、第28条、第29条、第30条规定了若干具体事项中公安机关等对监察调查的配合。第34条明确了监察机关对公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪问题的主调查权和其他机关的协助义务。

监察委员会、人民检察院和人民法院三者共同组成我国法治反腐败的力量，三者有权力分工、互相独立、各司其职：监察委员会享有对违纪违法人员的调查权和政务处分权，但是不享有最终的违法犯罪判定权；检察机关享有对被调查人的逮捕权和公诉权，不再享有侦查权；法院享有最终的裁判权，判断被调查人是否构成犯罪。三者需要在各自的权力范围内承担宪法和法律责任，每一个机关的权力都是有限的，在行使职权的过程中要以尊重其他机关权力的独立性为前提，不能过度介入甚至替代。

（二）相关国家机关互相制约

互相制约是我国司法权运行机制的一大特点，目的是发挥不同职权之间互相制衡的作用，以防止权力的滥用，减少诉讼中的错误。监察体制改革将职务犯罪的侦查权从检察机关转移至监察委员会，事实上确立了监察委员会作为专门机构行使职务犯罪调查权的模式。这与新加坡的贪污调查局（CPIB）、我国港澳地区的廉政公署、泰国的反贪污委员会等机构类似，也符合加强职务犯罪调查的独立性和有效性的国际趋势。在我国反腐败涉及的权力机关中，公检法之间互相制约的工作机制已经相对成熟，《监察法》第15条、第16条也赋予了监察机关对其他反腐败国家机关进行监察的权力（主要是对人的监督），因此反腐败国家机关的互相制约，应关注对处于主导地位的监察委员会的监督制约，防止“灯下黑”，避免调查权的滥用甚至失控。

在职务犯罪案件调查过程中，检察机关对监察委员会的制约首先体现在审查起诉程序上。监察机关与检察机关互相制约关系的实现，在很大程度上需借由检察机关审查起诉的实质化。检察机关有权依法决定是否对监察委员会移送的案件提起公诉，在认为现有证据不足以证明被调查者涉嫌犯罪时，作出退回监察委员会补充调查（自行补充侦查）或不起诉的决定。通过不起诉决定和退回补充调查（自行补充侦查）权的行使，检察机关得以对监察机关的犯罪调查进行“结果制衡”，促使监察机关在行使权力的过程中符合相应的起诉标准，进而实现对监察机关的制约。监察机关认为不起诉的决定有错误，可以向上一级人民检察院提起复议，体现了监察机关对检察机关的制约。其次，监察委员会采取的部分监察措施涉及公民人身权和公民、法人、其他组织的财产权，检察机关作为“国家的法律监督机关”，对于监察委员会违反法律正当程序的调查行为应当行使法律监督权加以纠正。

监察体制改革可能对审判中心改革带来一定的影响，赋予监察委员会的调查职能使其实质性地介入刑事诉讼前置程序，推进监察体制改革仍须遵循审判中心诉讼制度改革的规律。审判机关对监察机关的制约，主要体现在通过庭审对监察调查的结论进行裁判，对监察调查收集的证据进行审查，对以违法方法收集的证据进行排除。人民法院对职务犯罪案件进行审理，有权依刑事诉讼法审查事实和证据并独立作出判决，不受其他机关非法干涉。对监察机关调查的职务犯罪案件的审理，也应当在“以审判为中心”的诉讼制度改革的大框架内进行，坚持依法独立审判，坚持疑罪从无，勇于作出无罪判决，亦是体现出审判机关对监察机关的制约。

（三）正当程序和人权保障原则一以贯之

反腐败所涉国家机关互相配合、各司其职，为保证各个环节的有效衔接，在依法治国、法治反腐的背景下，必须遵循一些共同的工作原则，并在各个环节中一以贯之，其中最基本的是正当程序原则和人权保障原则。

只有正当程序才能使权力配置所承载的价值追求在权力运行中得到实现。丹宁勋爵曾对正当程序作了经典描述：“我所说的法律的正当程序，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”《联合国反腐败公约》序言中强调了“遵守正当法律程序”，其制定者是将正当法律程序原则作为指导涉及反腐败行动中所有程序性问题的核心原则看待的，它是关于反腐败行动程序的基本原则。我国《宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权”，贯彻人权保障原则是所有国家机构行使职权的遵循，是法治反腐的底线要求。无论是调查权、侦查权、控诉权还是审判权，都必须承担尊重和保障人权的义务，不仅不能侵犯公民的人格尊严、人身自由、言论自由、通信权、财产权、住宅安宁权等实体性权利，还要积极保障公民的辩护权、申诉权、控告权、国家赔偿请求权等程序性权利。遵循正当程序和人权保障原则，具体到职务犯罪个案中，一个突出的争议问题是是否在职务犯罪的监察调查阶段允许律师的介入，以充分保障被调查人的辩护权。从已公布施行的《监察法》条文来看，并未作出相应规定，这似乎容易成为程序衔接的一个障碍。尽管如此，在没有律师等专业人士为被调查人提供法律帮助的情况下，监察机关更应当恪守人权保障原则，竭力避免对被调查人合法权利造成伤害，这也是现代法治精神的应有之义。

没有正当程序，就没有人权；同时，人权又是正当程序的价值追求，是衡量程序“正当性”的标准之一。正当程序原则和人权保障原则贯穿从监察调查到刑事审判的全过程，是监察程序与刑事诉讼程序相互衔接的基础。

三、《监察法》与《刑事诉讼法》的微观衔接——构建完整的职务犯罪侦、诉、审体系

（一）案件管辖上的衔接

首先是职能管辖的衔接问题。《监察法》规定监察委员会对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。对比《监察法》实施前检察机关立案侦查的管辖范围，监察机关的职能管辖范围有所扩大，一是不仅包括职务犯罪案件，还包括职务违法案件；二是监察机关对于职务犯罪案件的立案范围，也不限于检察机关立案管辖的58个罪名，增加了基层群众性自治组织中从事管理的人员的职务犯罪以及国有企业管理人员的渎职类犯罪和其他职务犯罪，共计71个罪名。值得一提的是，刑事诉讼法保留了人民检察院在对诉讼活动依法实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权。由此，两种不同的职务犯罪，一种由监察委依《监察法》调查，另一种由检察院依《刑事诉讼法》侦查，因此产生的诸如律师能否介入等问题，有待充分的法理解释。此外，在关联案件的管辖上，《监察法》也存在与《刑事诉讼法》现有规定不相协调之处。

其次是级别管辖和地域管辖的衔接问题。《监察法》第二章规定了监察委员会按行政区划设置，各级监察委员会由本级人民代表大会产生，负责本行政区域内的监察工作，基本确立了监察机关办理职务犯罪案件的地域管辖以行政区划为标准的原则。其第三章规定了各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内监察对象所涉监察事项，以及监察事项的上级提管、下级送管和指定管辖，却未明确级别管辖，即基层及上级直至最高监察机关各自的管辖范围，这与《刑事诉讼法》第二章关于地域管辖和级别管辖的规定不尽相同。检察院、法院的案件管辖通常遵循地域管辖为主的原则，而监察机关的案件管辖还受被调查人身份级别的影响。考虑到职务犯罪的嫌疑人任职级别和案件影响等因素，可能出现市级监察委乃至省级监察委查办的案件，最后只是交由基层检察院提起公诉，由基层法院来进行审判的现象。由此产生的办案程序衔接问题，比如检察机关退回补充调查的程序、庭审质证程序、律师要求调取证据程序等都需要细化的制度规定。

（二）监察措施与刑事强制措施的衔接转化

该问题主要针对持续性措施，包括查封、扣押、冻结与留置等。其中查封、扣押、冻结主要涉及财产权，且《监察法》关于查封、扣押、冻结措施的规定与《刑事诉讼法》相应侦查手段的实施程序、救济措施皆十分相似，产生的效果亦大体相同。值得探讨的是涉及被调查人人身权利的留置措施的执行和衔接转化问题。

《监察法》第47条规定：“对监察机关移送的案件，人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。”根据《刑事诉讼法》的规定，留置向逮捕转化有可能产生三类处理情形：第一，对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的被调查人，采取取保候审尚不足以防止《刑事诉讼法》第81条所列社会危险性，或者可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，检察院依法独立决定逮捕。第二，对于有证据证明有犯罪事实，案件情节尚达不到逮捕条件的，检察院可以依法转为取保候审或者监视居住。第三，对于移送的证据材料达不到逮捕标准的，检察院可以决定不予逮捕，同时通知监察委员会，说明理由，退回补充调查。因此检察机关依法对留置对象采取逮捕等强制措施，是衔接完成的标志。在此之前，留置措施的决定和执行都由监察机关一体完成，而现有立法对留置措施的规制仍略显粗糙，应当在实践中逐步予以完善，以使其与刑事诉讼中拘留、逮捕等强度相当的强制措施相协调。

监察体制改革的正当性很大程度上取决于留置措施的合法性和正当性。在职务犯罪案件中，留置措施的作用类似于刑事羁押，在严重职务违法案件中，留置措施的效果接近“双规”，但《监察法》却未就被留置人员的会见权、辩护权等作出规定，留置措施欠缺必要的法治约束，存在被滥用的可能。《监察法》只规定了“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行”，未具体说明如何进行留置场所的设置、管理和监督，“国家有关规定”是指哪些规定？在北京、山西、浙江三地的监察体制改革试点工作中，留置的地点有两种，一种是在看守所，另一种仍是在过去特定的“双规”场所。结合《监察法》第43条有关公安机关配合的规定，笔者认为可以将留置的场所统一为看守所，同时在区域划分上可以将之与留置其他犯罪嫌疑人的场所区分，可以考虑在看守所内专门设立“留置室”，主要由监察机关工作人员使用，必要时请公安机关予以协助。此外，《监察法》第29条规定：“依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。”这与《刑事诉讼法》的规定存在矛盾，容易造成衔接不畅。《监察法》第22条规定留置的适用对象包括“严重职务违法”者，那么理论上监察调查的通缉对象也包括严重职务违法者，而《刑事诉讼法》第155条规定公安机关发布通缉令的对象仅限于“犯罪嫌疑人”，对非犯罪嫌疑人如何实施通缉，以及如何避免社会公众由此产生的认识偏差，是一个尚待解决的问题。

对于监察对象因为涉嫌职务犯罪被监察立案，同时又因涉嫌普通刑事犯罪被公安机关刑事立案的情况，《监察法》规定一般应以监察机关为主进行调查。但犯罪调查实践中的情况可能更为复杂，比如公安机关先于监察机关进行刑事立案，并采取了刑拘等强制措施，如果此时以监察机关调查为主，是否需要将嫌疑人移送给监察机关？监察机关决定留置后如何结束刑拘等强制措施？涉嫌两罪的犯罪嫌疑人是否有权依照《刑事诉讼法》享有申请律师介入的权利？公安机关的侦查活动如何继续进行？案件如何移送检察院？这些问题都影响着监察调查与刑事诉讼的顺利衔接。

（三）审查起诉是程序衔接的关键环节

监察委员会的定位是“行使国家监察职能的专责机关”，它既非侦查机关也非司法机关，无法自行启动刑事诉讼程序。其将调查结果移送人民检察院审查起诉，人民检察院依法做出处理后，案件方由监察程序转为刑事诉讼程序，实现《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接。移送审查起诉是监察调查向刑事诉讼转换的关键环节。《监察法》第45条和第47条对此作出了具体规定，与监察法草案相比，增加了移送审查起诉的案件标准，特别是“人民检察院依法审查、提起公诉”的规定，明确了检察机关独立行使审查权，有利于实现权力的制衡。但是结合《刑事诉讼法》关于审查起诉环节的规定来看，仍有如下问题需要探讨。

一是审查起诉的内容问题。《监察法》第47条规定人民检察院审查的内容为犯罪事实是否已查清，证据是否确实、充分，以及是否存在《刑事诉讼法》规定的不起诉情形。但《刑事诉讼法》第171条规定的人民检察院审查起诉内容，除上述之外还包括审查犯罪性质和罪名、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人、有无附带民事诉讼、侦查活动是否合法，这实际上属于检察机关的立案监督和调查过程监督。改革后的国家监督权体系中，监察委员会对公职人员个人进行监察，调查职务违纪违法和犯罪，是“对人监督”。检察机关履行法律监督职权，要求依法对司法机关、执法机关在诉讼和相关执法过程中的违法行为进行监督纠正，重在发现诉讼过程的职务行为不正当性，是“对事监督”。二者共同履行监督职权。对于监察机关移送的职务犯罪案件，人民检察院依照《刑事诉讼法》进行全面审查，有利于防止监察权滥用，有利于提高反腐败案件的质量。

二是检察机关作出不起诉决定存在困难。不起诉是检察机关的法定权力，体现了不枉不纵和疑罪从无的司法公正价值。《监察法》第47条第4款对人民检察院作出不起诉决定设置了较普通刑事案件更为严格的限制，对于有《刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，只有经上一级人民检察院批准，才可以依法作出不起诉的决定。可见，对于监察机关移交审查的案件，与其衔接的检察机关根本就没有权力对案件做出不起诉处理。烦琐的决策程序加上检察机关内部的不起诉备案制度、定期专项复查制度、申诉及申请复核的复查制度使得检察官往往缺乏作出不起诉决定的积极性。尤其对于职务犯罪案件，鉴于反腐败的政治意义，强调对社会的及时公开。根据过往经验，腐败案件往往在立案调查阶段就向社会公众发布了立案的消息。人民群众对腐败分子和腐败现象是深恶痛绝的，无论立案后调查的情况如何，社会舆论已经形成了对被调查人不利的局面，在这种情况下，检察院要作出不起诉决定将变得更加困难，这不利于检察权能的有效实现。

三是补充调查问题。《监察法》第47条第三款规定，人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。这就保留了检察机关的补充侦查权，并赋予监察机关补充调查的权力。为避免补充调查久查不决或反复补充调查，又参照刑事诉讼法规定“对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限”，但是并未规定何种情况应当退回补充调查，何种情况需要自行补充侦查。调查程序和侦查程序是两类不同性质的程序，补充调查和补充侦查中被调查人享有的权利也不尽相同，比如在侦查阶段犯罪嫌疑人享有获得律师帮助等权利。人民检察院侦查职能的弱化和公诉职能的强化是我国司法改革的发展趋势，符合检察机关公诉职能的定位，检察机关的职务犯罪侦查人员转隶后，检察机关对职务犯罪的侦查能力有所降低，为避免高强度的补充侦查工作给检察机关带来不必要的业务压力，确保案件质量和程序的连贯性，应当限定补充侦查的范围，将其限定在监察机关对退回补充调查提出异议、监察机关退而不调、监察机关先前调查活动存在违法取证情况以及只需对个别证据进行调取等情况。

（四）构建统一的证据标准

《监察法》实施之前，纪检监察机关查办的案件移送审查起诉时，要对其收集的证据进行司法转化，其中实物证据可以直接审查作为证据使用，而对于言词证据则要重新收集，形成新的笔录。《监察法》第33条规定，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。监察机关收集证据不仅要符合《监察法》的规定，还要符合《刑事诉讼法》及其司法解释等有关规定。如此操作，不但避免了重复取证造成的效率降低，更是在立法层面实现了职务犯罪案件证据标准的衔接和统一，更好地实现了纪法贯通、法法衔接。在此基础上，《监察法》第33条第3款进一步规定了以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。第40条规定，严禁以威胁、引诱和欺骗以及其他非法方法收集证据。这不仅是非法证据排除规则的具体化，也是刑事诉讼非法证据排除规则在《监察法》上的延伸。在监察调查阶段，被调查人暂无获得律师帮助的权利，因此在审查起诉和审判阶段，应当特别注意对监察机关提供的言词证据的审查，以确保证据搜集程序的合法性。

监察调查的证据要向刑事诉讼证据标准看齐，还应当重视证人出庭问题。依据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，推进庭审实质化要求贯彻证据裁判原则，落实直接言词原则，确保证人、鉴定人出庭作证，确保庭审在查明案件事实等方面的关键性作用。监察委员会是首先接触到证人证言的主体，如何在获得一手调查资料的同时帮助提高证人出庭率？在庭审过程中，监察委员会调查人员能否作为检方证人出庭作证？这些都是难以回避的问题。

四、结论

《监察法》的颁布施行，标志着我国监察体制改革进入新阶段，为监察实践与刑事诉讼的衔接构建出了基本的框架，使程序的衔接得以有章可循。但是从实践层面看，某些环节的立法还较为粗疏，难以强有力地指导实践。有的只有原则性规定，缺乏操作细则，例如关联案件管辖的协调衔接、监察调查和刑事诉讼在级别管辖和地域管辖方面的协调；有的法与法之间还存在矛盾。例如补充调查与补充侦查中被调查人享有权利的差异；有的问题尚属立法空白，例如监察案件追诉时效问题、监察机关的办案期限问题。这些都需要在今后的立法和监察实践中加以完善，同时在程序衔接过程中实现司法机关对监察调查的监督制约，以防止调查中心主义，实现审判中心主义。