第四节 房地产并购的法律基础

房地产项目流转是指房地产项目流动、转让。房地产项目特别是商业房地产项目流转较为频繁，流转的方式多种多样。在二级市场上，房地产项目公司并购因其法律关系明了、程序简便、费用低廉而被交易双方广泛接受。但房地产项目公司并购过程中由于该种交易方式本身的特质，法律风险也相对较大。作为交易双方尤其是并购方，应充分认识到并购中存在的各类风险，采取严谨、规范的操作方式，保护自身的合法权益，维护房地产市场的良性、健康发展。

一、土地使用权与房地产项目流转的意义

（一）改革开放前我国的土地所有权制度与土地使用状况

目前各国土地所有权制度主要有三种：部分国家实行土地私有制，有的国家实行混合所有制，我国实行的是公有制。建国初期我国土地制度经过社会主义公有制改造后，城市土地与农村土地由私有转化为国家所有与集体所有。农村土地属于集体所有，由该集体使用经营，并只能用于农业目的。国有土地基本上通过国家计划无偿分配给国有企业、机关、部队、学校等使用。

土地的所有权与使用权难以转移，相应的，房屋产权的流转也受到很大限制。农村房屋允许买卖，但一般仅限于该集体经济组织内部成员（这一规定延续至今）。在城市里，我国对私房进行了以国家经租为主要形式的社会主义改造，改造的结果是城市房屋中只保留下少部分私房。私房允许出租和买卖，但由于国家对该等私房的买卖和租赁实行严格的管理和监督，事实上私房流通的情形很少出现。

从形式上来看，建国初期国营单位对国有土地的使用，农民对集体宅基地的使用，城市私房所有人对国有土地的使用，似乎符合传统民法上的用益物权的特征。但在这种土地利用形式下与使用过程中，使用人不是作为一个独立的利益主体，而是作为所有者的一分子，来对“宪法上属于他，民法上并不属于他”的进行使用，因而并不构成真正意义上的用益物权，而是一种凝固了的土地使用形态。

在这种土地所有权与使用权制度下，土地不作为商品而退出市场，导致土地这一最重要的自然资源不能在社会经济生活中得到充分有效的利用。

（二）土地使用权与房地产项目流转制度的建立与意义

1．土地使用权制度是房地产项目流转的法律基础

随着改革开放的发展，土地资源开始了资产化的进程。设立中外合资合作企业与农村土地承包经营是土地资源资产化的发端。在城市设立中外合资与合作企业时，土地可以成为中方合资者或合作者的出资内容；在农村，农民通过交纳土地承包费获得了对农用土地的使用。土地一旦成为资本的实务形态、成为投资的手段时，土地的有偿使用，以及土地在某种程度上的自由流转，就成为必要。

土地使用权是在我国土地不能私有、不能交易的情形下独创的一种物权权利，与地上权相似，但一般认为土地使用权的范围比地上权更广，地上权主要是指在他人土地上建造、保有建筑物的权利，而土地使用权不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的权利，也包含了对土地进行使用经营的权利。

一定意义上而言，没有可交易的土地使用权，就没有可交易的房产，可以说，我国房地产市场的形成得益于有偿的可交易的土地使用权制度的建立。

2．房地产项目流转的意义

土地使用权与房地产项目的流转，分为一级市场与二级市场。土地使用权出让制度的建立，使土地一级市场得以形成，土地需求者从而能以支付土地出让金等税费的方式从国家获得生产、经营必需的土地使用权，这一阶段，土地使用权是从国家流转到使用者手中。而在土地二级市场，土地使用权及其对应的房地产项目也有流转的必要，发展商因为各种原因不能或不愿继续开发房地产项目，便会将项目转让给有意向，亦有实力继续开发的他方。这种二级市场上的房地产项目流转有利于盘活不良资产，实现资源的重新配置，使房地产业朝良性发展。

当然，房地产项目的恶性炒卖并不会实现资源的重新配置，而只会带来房价虚高、国有资产流失的恶果，20世纪90年代初的海南房地产热及2000年前后的土地倒卖潮足可引起警觉。因而，在允许房地产项目流转的同时，亦应严格设置项目流转的条件，控制房地产项目的恶性炒卖现象。近年来，我国立法机构与土地管理部门认识到了防控房地产项目恶性炒卖的重要性，并对相关法律及政策进行了完善。

二、内资取得房地产项目的方式

在土地一级、二级市场上，取得土地使用权及房地产项目的方式有多种，主要取得方式如图1-18所示。

（一）招标拍卖挂牌

土地使用权出让，是在土地一级市场内国家有偿、有限期地将土地使用权交给使用者使用的行为，这是土地使用权益与土地所有权益的初始分离，其土地权属的范围、期限用途等均为初始设定。

目前土地使用权出让的主要形式是招标拍卖挂牌。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，土地使用权出让原则上要采取招标拍卖挂牌的方式。该法第十三条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”但很长一段时间以来，协议出让的地块仍占了土地使用权出让的绝大部分。对于发展商而言，协议出让方式一般代表着低价格、无竞争；而出让方（包括土地管理部门与原土地使用权人）往往宣称其灵活、简便、容易控制地价。实际上，协议出让方式很长时间里能大行其道的真正原因在于其随意性、缺乏监督以及更易实现地方、部门或个人的利益。

从实践中看，协议出让造成国有资产大量流失，权钱交易盛行于土地交易市场，以及公平、诚信意识的严重缺位。

自2002年7月1日国土资源部颁布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（第11号令）开始，国家接连颁布一系列规章和政策，正式建立了我国真正意义上的土地公开交易制度。我国有专门的招标法与拍卖法规范招标和拍卖行为，而挂牌则是土地使用权出让的一种新方式。其操作程序是：出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者。如挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价，则进行现场竞价。挂牌方式相对招标、拍卖简便易行，不受竞买人人数的限制，适合地块较小、起价较低、竞买人较少的项目。

招标拍卖挂牌是阳光式的房地产流转方式，优点显而易见。但实践当中，招标拍卖挂牌过程也存在不少问题，有违法操作情形。如土地出让信息披露不充分，开发投资者对市场土地供应缺乏预期准备；招标拍卖挂牌特别是挂牌出让中设定条件限制竞买人参与；竞买人组织围标；竞买人私下交易等。当然，这些情形的出现，既与现行招标拍卖挂牌规则与程序方面的问题有关，也与我国整体的法制环境相关。一方面，我们需要进一步统一出让程序和标准，明确操作规范；另一方面，司法机关及土地管理部门要采取严厉措施，打击公开交易过程中的违法行为，从而维护土地公开交易的健康发展。

（二）项目转让

当然，招标拍卖挂牌仅仅是土地一级市场上的交易方式，但一级市场可供给的土地毕竟有限。而在土地二级市场上，有不少项目拥有者欲转让其房地产项目，同时，也有不少投资者在寻找合适的房地产项目。

所谓项目转让，是指一个主体以合法途径取得土地使用权及其对应的房地产项目后，在二级市场上将该土地使用权及对应项目转移到另一个主体名下，该项目所获得的立项、用地、规划、施工、销售等批准手续均作相应变更。相对于土地使用权出让，土地使用权及项目转让的特点是权利的派生性，其转移的是已经从土地所有权中分离的土地使用权，其权利义务的规定仍以土地出让合同为准，转让人未履行的出让合同中的权利义务须由受让人继续履行。

我国法律对于项目转让有较严格的限制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：㈠按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；㈡按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

应该说，以出让方式取得土地使用权的项目，转让条件是明确而具体的。在《中华人民共和国城市房地产管理法》立法之初，有一种观点认为，土地使用权的商品化，根本目的在于吸引投资，筹集建设资金，故土地使用者一经取得土地使用权就可以转让，不需设定限制条件。但十多年来我国房地产开发中反映出来的许多问题表明，对土地使用权转让设定条件是非常有必要的，这些条件对于稳定房地产市场、防止房地产泡沫与国有资产流失有着非常重要的作用。20世纪90年代初之所以出现海南房地产泡沫，就是因为在实践中没有严格遵照这些条件进行项目转让。当然，如果我国土地一级出让市场确能实现完全公开、公平、公正的市场化操作，则一、二级土地市场就不会产生巨大的价格落差，也能遏制土地的恶性炒卖行为。届时，可以根据土地市场的情况考虑取消这些限制性条件。

以划拨方式取得的土地使用权，一般是无偿或仅支付少量费用后取得的。考虑到我国划拨土地使用权取得过程的历史和复杂性，以及大量土地用途实质上的非公益性，特别是考虑到我国目前以划拨方式取得的土地使用权已经有大量进入市场的现实，我国法律亦未绝对禁止划拨土地使用权的转让。

这种纯粹的项目转让在法律关系上相对简单，类似于普通的商品交易。在我国房地产业发展的前期，这种交易方式较为常见。但采取项目转让的方式，必须完成一定的量前期开发工作，另外其所涉及的税费也较高。一般而言，转让方和受让方应缴纳营业税、土地增值税、契税等。随着土地管理部门对项目转让条件的审核越来越严格，以及税收征管力度的不断加大，实践之中，项目转让这种房地产项目流转方式已不多见。

（三）房地产项目公司并购

在国有经营性土地出让一律采取公开交易的背景下，除招标拍卖挂牌方式以外，以并购房地产项目公司方式获得该公司名下房地产项目成为现阶段取得房地产项目的主要形式。并购房地产项目公司，也就是全部或部分受让房地产项目公司的股权，从而相应获得该公司名下财产的所有权，包括其开发的房地产项目。

进行房地产项目公司并购的完成标志是进行了公司股权转让并办理了工商变更手续。一般而言，只要并购方不是外资公司，该项工作就能在较短时间内完成。从这个角度而言，房地产项目公司并购简便易行，而且股权变更基本不涉及税费，因而获得房地产项目的附加成本很小。但房地产项目公司并购最大的问题在于，其风险高于前述两种方式。以招标拍卖挂牌方式取得的项目，因国家以出让人身份介入，风险已降至最低；而采取项目转让方式的，只要能审查并确定该项目的合法性，也基本不存在遗留问题。而在房地产项目公司并购过程中，除需关注该公司拥有之项目的合法性外，还要考虑其他隐藏的风险问题。因项目公司已存在一段时间，必然与其他单位或个人有一定的经济交往，产生一定的债权债务关系，给并购带来较大的风险。

要最大限度地降低项目公司并购的风险，就需要履行规范的并购程序，全面查清公司的历史与现状，并在此基础上做出审慎、客观的判断与决策，最后通过签署完善的法律文件来保护并购方的合法权益。

（四）房地产项目公司增资

房地产市场上也存在投资人通过向房地产项目公司增资，从而成为公司新股东的操作方式。这种取得项目的方式与项目公司收购在最终的结果与操作的程序上颇有相似之处，在此不再详述。从实践来看，单纯向房地产项目公司增资的并不多见，增资往往与股权转让同步。

（五）委托经营管理

上述各种取得房地产项目的方式均在真正意义上实现了房地产项目的流转，即取得者成了房地产项目的开发主体。但是，某些国有划拨土地的使用性质决定了该项目不能随意变更开发主体，如教育用地，只能用于教学及与教学相配套的餐饮、住宿等用途，亦只能由教育机构进行开发建设。实践中，某些划拨土地使用权人无力开发建设该房地产项目，又不能依法将土地转让给有资金、亦有意向的开发者建设。

以往，某些这类用地采取联建的开发方式，即土地使用权人提供项目用地，投资者提供资金、技术与管理，以土地使用权人名义进行开发建设，房产建成后双方各分得约定份额。但是由于该划拨用地的特定使用主体及使用性质的限制，投资者分得房产的所有权人仍为土地使用权人，无法过户到投资者名下。这样，投资者所获得的，只是其分得房产的使用权，其保障仅来源于联建协议，这种操作方式的风险是很大的。

目前，国际或国内的一些房地产投资商开始把目光投向房地产长线投资，即房地产租赁经营市场，采取这种经营方式并不要求一定要成为房地产项目的开发主体。应这种市场需求，可以考虑采取房地产委托经营管理的模式，即土地使用权人提供项目用地，委托投资者开发建设并长期（如50年）经营管理建成项目。投资者承担开发建设费用并向土地使用权人支付合作费，从而享有长期的经营管理收益。

该种合作模式是否能保证双方的权益？是否有法律依据？该种合作模式能保证双方权益，其法律依据在《中华人民共和国合同法》关于委托合同第396条规定中：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”在该种委托经营管理模式中，土地使用权人与投资者形成了委托关系，现对照委托合同的特征进行分析。

①委托合同建立在委托人与受托人相互信任的基础上。

②委托合同一般是受托人以委托人的名义处理委托事务。投资者的建设与经营管理行为也均以土地使用权人的名义进行。

③委托合同的标的一般是劳务和服务，体现为受托人为委托人处理委托事务。投资者的建设与经营管理行为可以视为一种劳务。

④委托合同自双方达成协议时即成立，委托合同成立后，双方均应履行相应义务，委托人应支付费用及报酬、接受委托事务的结果，受托人则应尽最大努力处理委托事项。从表面上看，本模式中投资者向土地使用权人支付合作费，似乎与委托合同的特征不符，但是，投资者基于土地使用权人的委托进行经营管理并获得收益，该收益除支付建设费用与合作费以外的部分均可以视为土地使用权人支付给投资者的委托费用与报酬。

因而，委托经营管理模式具有委托合同的特征，在不改变土地使用性质及项目开发主体的前提下，能解决土地使用权人所顾虑的关于合作费的合法性问题，也可以为投资者长期经营该项目并获得收益提供法律依据，在实践中具有可操作性。但由于目前长线投资在房地产市场上尚未形成气候，委托经营管理还处于摸索试验阶段。

以上是目前房地产市场上五种较为常见且有合法性保障的取得房地产项目的方式，当然，实践中还存在其他方式。就这五种方式而言，房地产项目公司并购相对而言法律关系更明了、政府批准程序更简便、费用更低廉，也更易于被合作双方接受。

三、外资并购房地产项目公司的法律规定

（一）外资在我国房地产市场上的地位与作用

我国土地使用权的有偿使用，可以说最早是从外商投资领域开始的。1979年《中外合资经营企业法》第五条规定：“合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”

几十年来，大量外资投入我国房地产业，这样既在很大程度上解决了某些地区、某些项目上的资金瓶颈问题，也引进了国外在房地产开发等领域的先进经验，尤其是在销售、融资、物业管理方面。同时，外资进入我国房地产市场，完善了竞争机制，有助于建立一个健康、规范的市场。

（二）我国对房地产市场上的外资的态度

为维护本国的经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分利用外资为本国经济发展与服务的同时，还对外资的进入设定了一定的范围，通行的做法是运用产业政策对外商投资进行引导。

根据我国2004年《外商投资产业指导目录》，房地产业分鼓励与限制两大类。其中属于鼓励类的是普通住宅的开发建设；属于限制类的是土地成片开发（限于合资、合作）；高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；大型主题公园的建设、经营。从《外商投资产业指导目录》可以发现，相对而言对开发涉及面较广、用地面积大、投资金额高、对国民经济影响较大的房地产开发，我国一般对外资实行限制政策。

实践之中，存在两种倾向。一种倾向是过度限制外商投资开发房地产，在获得土地使用权、注册外资房地产公司及利润的汇出等方面设置过多限制。另一种更严重的倾向是给予外商投资房地产诸多优惠，甚至是超国民待遇。具体表现在：公司注册时内资企业应一次性注入注册资本，而允许外资企业分期注入注册资本；部分地方为吸引外资，对外商获得土地使用权大开绿灯，在用地程序与费用方面比内资企业更简便低廉，甚至违规操作；在税收及费用方面实现大幅度减免政策，导致税收与国有资产的大量流失。

上述两种倾向不利于营造房地产市场的良好投资环境，影响了房地产市场的公平竞争与健康发展。我国加入世贸组织后，正在逐步修改或废止有关法律、政策，朝着内外资平等竞争的方向努力。同时，房地产业作为影响国计民生的支柱产业，对外资进入设定适当门槛并加强监控，西方发达国家亦是如此的做法。

外商投资境内房地产相关政策法规（2006年起）如下。

1.171号文

2006年7月，为规范房地产市场外资准入和管理，国务院六部门联合下发了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号），重要内容包括：

①按商业存在原则设立（包括新设，以增资、股权并购方式设立）外商投资房地产企业；

②总投资1000万美元及以上的注册资本不低于50%；

③开发经营前须取得《外商投资企业批准证书》及《营业执照》；

④融资条件是注册资本必须到位、取得土地证、自有资金不低于35%；

⑤中外合资不得（变相）签订固定回报条款等。

2.50号文

2007年5月，商务部、国家外汇管理局发布《关于进一步加强规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函[2007]50号），重要内容包括：

①严格控制外商投资高档房地产；

②外商要依据项目公司开发原则经营境内房地产；

③严控以返程投资方式（包括同一实际控制人）并购或投资境内房地产企业；

④地方审批部门如果有批准设立外商投资房地产企业的，应即时向商务部备案。

3．外商投资产业指导目录（2011年修订）

2012年2月，国家发改委、商务部公布《外商投资产业指导目录（2011年修订）》。自2012年1月30日起施行。重要内容包括：

①进一步扩大对外开放，取消了部分领域对外资的股比限制，鼓励类和限制类中有股比要求的条目比原来减少11条；

②促进制造业改造提升，将高端制造业作为鼓励外商投资的重点领域，促进外商投资使用新技术、新工艺、新材料、新设备，改造和提升传统产业；

③培育战略性新兴产业，鼓励外商投资节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源汽车等战略性新兴产业；

④促进服务业发展，积极引导外商投资服务业，推动产业结构调整。鼓励外商投资现代服务业，支持面向民生的服务业扩大利用外资，推进服务业开放进程。

（三）外资并购房地产项目公司的操作

对于外国投资者而言，并购国内房地产项目公司是进入国内房地产市场的一种最快捷的方式，是实现低成本扩张的一种重要途径。当然，也有部分外国投资者通过并购行为进行投机活动以获取高额利润。相对内资并购而言，外资并购房地产项目公司有一些特别的规定。

1．并购涉及审批手续

外资部分或全部受让内资房地产项目公司的股权，将导致企业性质由内资公司变更为外资公司。根据中外合资、外商独资企业法及实施细则，不管并购项目属于鼓励类的房地产项目，还是属于限制类的房地产项目，均要将股权转让合同、章程等报商务部门办理审批手续，获得批准后，方可前往工商部门办理工商变更手续。当然，如果属于限制类房地产项目，并购行为的审批将更为严格。

《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》对于外资并购内资房地产项目公司设置了比以往严格的条件：境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业的中方股权，须妥善安置职工、处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金；对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。同时该意见也提高了外资房地产公司的境内、境外贷款条件。

因而，外资并购房地产项目公司，涉及商务部门的审批问题，并购完成后，外资房地产公司的运作也将受到相较内资房地产公司更多的规范与监控。

2．外资进入与收益汇出

我国对外资的进入及其收益的汇出历来实行比较严格的监控，《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等文件出台后，对进入房地产市场的外资监控更加严格。基于特定的房地产项目，与相关方签订项目转让协议、股权转让协议等合作文件，并经商务部、外汇管理局审查并确认其真实性后，外资方可进入。关于外资房地产项目公司经营中的收益汇出，根据中外合资、外商独资企业法律及《中华人民共和国外汇管理条例》，应在缴纳税收、提取各类基金，且经外汇管理局进行合规性审查后，方可汇出。

从上述特别规定可以发现，我国对外资并购房地产项目公司确实设置了一些门槛条件。但总体而言，面对不少外资通过并购绕过我国法律对外资的准入限制条件的现状，现行立法确实缺乏针对性的规定，有必要制定有关外资并购中国企业包括房地产项目公司的专门法规，对外资并购房地产项目公司的条件、程序、审批机构和审批流程做出明确规定，这样既防止外资利用并购这种迂回方式规避我国法律，也使外资并购行为有章可循，有利于保护外资在我国房地产市场上的合法投资权利。