五、鉴定人出庭要求

“在现代社会，衡量一个国家的政治是不是民主政治，不能只看它的宣言和标榜，而必须观察它是否具有一套能够保障人民当家做主并实际有效运行的程序，正是在这个意义上，可以说民主政治是程序政治，没有一套可以操作的程序的保证，任何民主的理想都是一句空话。”无论是刑事诉讼还是民事诉讼，证据均是其核心内容，然而随着科技的发展，鉴定已经成为整个证据体系的中心。因此，由鉴定人出庭就其出具的鉴定意见进行释明，并接受控辩双方和法官的质询，以保障鉴定意见的真实、客观性，这不仅是直接言辞原则、传闻证据规则的必然要求，也是程序法定原则的核心。

对于鉴定人出庭的情形，两大诉讼法做了不同的规定。《民事诉讼法》第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这里鉴定人出庭具有两种情形，只要符合其中任何一种即可:①当事人对鉴定意见有异议的，当事人应当提出合理理由证明该异议是适当的；②人民法院认为鉴定人有必要出庭的，对于双方当事人没有对鉴定意见提出异议，而法院认为该鉴定意见可能存在缺陷，有可能影响对该鉴定意见的采信的，法院可以依职权要求鉴定人出庭。与民事诉讼活动相比，刑事诉讼活动对鉴定人出庭的条件规定更为严格，不仅要求公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人需要对鉴定意见提出异议，而且要求必须是人民法院认为鉴定人有出庭作证必要，从法条的逻辑来看，两项条件中的任何一项不满足，鉴定人都无需出庭。

目前，在司法实践中一直饱受诟病的鉴定人出庭率低的问题，其一大重要原因就是鉴定人的人身和财产安全等权利得不到保障，致使鉴定人不敢、不愿出庭作证，极大制约了司法鉴定功能的充分发挥。对此，新诉讼法对此予以了进一步明确。在刑事诉讼中，在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中，鉴定人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:①不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；②采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；③禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；④对人身和住宅采取专门性保护措施；⑤其他必要的保护措施。鉴定人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。在民事和行政诉讼中，鉴定人及其近亲属的人身和财产安全同样受到法律保护，如果因作证遭受威胁、侮辱、殴打、骚扰、打击报复等妨碍诉讼行为的，法院可以视情节轻重，对行为人予以训诫、责令具结悔过或处以罚款、拘留等处罚。对于鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，在行政诉讼中，由提供鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。在刑事和民事诉讼中，鉴定人出庭作证费用也可以参照行政诉讼进行。

鉴定人出庭是保障鉴定意见能够得到准确认证的基础，对于符合法律规定条件的鉴定人，如果经法院合法通知，鉴定人无正当理由拒绝出庭作证的，其将承担由此造成的不利后果。在刑事诉讼中，鉴定意见将被排除在诉讼程序之外，不得作为定案根据；在民事诉讼中，除鉴定意见不得作为认定事实的根据以外，如果鉴定费用是当事人支付的，当事人还可以要求返还。省级司法行政机关对于经法院依法通知，非法定事由拒绝出庭作证的，可以根据情节轻重，给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。至于何为合法理由，可以参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条规定，①当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；②证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；③证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；④证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；⑤证人因其他特殊原因确实无法出庭的。如果鉴定人具有上述情形之一，经过法院允许，可以向法庭提交书面鉴定意见书。

法院经审查，认为鉴定人应当出庭作证的，应当至迟在开庭3日以前通知鉴定人；在开庭之前，法庭可以组织双方就鉴定人是否需要回避，需要出庭的鉴定人名单等问题进行讨论；在审判期日鉴定人出庭的，法官应当首先查明鉴定人身份并告知其相关的权利义务；双方当事人可以向鉴定人询问，法官认为鉴定意见有疑问的，也可以向鉴定人发问；双方聘请专家辅助人的，专家辅助人可以就鉴定意见中存在的问题向鉴定人发问；对于与鉴定无关的事项，鉴定人可以拒绝回答。对于经法官准许，不出庭作证的鉴定人，诉讼方应当庭宣读书面鉴定意见。

（朱晋峰　蔡伟雄）

英美法系国家的专家证人只需具备解决该专业问题的能力即可，无需登记；大陆法系国家的鉴定人必须是在职权部门进行登记的人。

两大法系国家均要求鉴定意见应在正式庭审前进行证据交换，均由法官综合全案证据材料进行采信。

对于案件中的专业技术性问题由专家证人或鉴定人解决，法律问题由法官判定。

我国司法鉴定的启动权目前主要归属侦查机关、检察机关、人民法院等职权部门，其他当事人只有申请权；对于当事人没有申请，而径直委托的鉴定意见，侦查机关、检察机关、人民法院在审查后，认为鉴定意见真实有效的，可以采纳。

鉴定意见最终要能被法庭采纳，法官除应当审查可能影响鉴定意见客观性、关联性、合法性、科学性等因素以外，还要就鉴定意见不得采纳为证据的内容进行审查，但在民事和行政诉讼中，法官要受到法定证明力规定的限制。

法医精神病鉴定除应当由具备特定条件的鉴定人在权限范围内出具鉴定意见之外，还应当符合诸如标准规范、形式规范、期限规范以及鉴定检材规范等有关要求。

鉴定时应优先选择国家标准、行业标准、地方标准或者司法部批准使用的技术规范；不具备上述技术标准和规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的标准/方法。

司法鉴定机构和司法鉴定人应当具备法律规定的设立条件，从事法医精神病鉴定的司法鉴定人还应当具有法定的特殊资格要件，对于与案件有关联，可能影响鉴定意见的鉴定人应当回避。

实施鉴定的人数应当不少于两人，且应当符合鉴定的一般程序性要求，实施重新鉴定和补充鉴定的应当符合相应的条件。

鉴定人在接到法院通知后，除符合法律规定条件可以不出庭以外，应当按照法律规定的出庭程序出庭，接受双方的质证和法官的询问。

鉴定人进行鉴定应严格遵守和采用法医精神病鉴定领域的技术标准和技术规范。

法医精神病司法鉴定人应掌握ICD-10、CCMD-3的相关诊断标准，熟悉法律能力、精神伤残、劳动能力等评定技术规范的有关程序和要求。

按照证据范围要求，法医精神病鉴定人只能就被鉴定人精神状态进行鉴定。但是，目前我国鉴定实践的一贯做法是鉴定人将本应由司法机关去判断的部分内容（如法律能力）仍提供自己的专家意见，再交由法官或司法机关去审查与认定。

鉴定人进行鉴定应符合法定条件，至少由二人进行，且符合法律规定程序，不具有法律规定的回避情形。

鉴定检材的来源、取得、保管、送检应符合法律规定；检材应充足、可靠；必要的时候，可以要求委托人补充；委托人拒绝补充或不能补充的，可以终止鉴定。

法医精神病学鉴定人应当出庭接受质证，因为作证其本人或近亲属的人身安全面临危险的，可以申请人民法院、人民检察院和公安机关应当采取相应保护措施。