第三节 不动产财产权利价值形态之一：保有与利用

一、不动产财产权利保有价值概说

1．使用价值与效用

说到使用价值，大多数人对其在政治经济学上的意义并不陌生。在我国，中学生的政治课就开始学习马克思主义政治经济学，开篇就要学习商品与价值。效用，是西方经济学的概念，其在本质上也是描述商品与人之间的价值关系。从客观方面来看，效用是指对商品的使用价值可以满足人的需要的程度的评价；从主观方面来看，效用是消费者在对商品进行使用和消费的过程中所感受到的需要被满足的程度。效用在客观上决定于商品是否具有满足人的需要的属性，在主观上决定于消费者是否使用和消费某种商品的需要。在研究不动产财产权利价值的问题上，将政治经济学语境中的使用价值转换成西方经济学中的效用，更具有现实意义与理论意义。

从现实意义上说，首先，现实生活中的人更关注的是基于其特定的需要而对不动产的效用感受。虽然使用价值与效用都是描述商品与人之间的价值关系，但是相比而言，使用价值更偏重商品这一客体视角，效用则更偏重消费者这一主体视角。在现实经济与法律生活中，对于不动产而言，在不同的语境和情形下，针对不同主体的需要，表现出不同的效用，其价值更多的是效用的价值。其次，不动产价值多元性在现实中表现为效用的多面性。不同主体对不动产需要的不同、效用感受的主观价值不同，导致同一不动产上不同价值主体之间的利益共存与冲突。再次，由于不动产对不同的主体具有不同的效用感受，所以才存在交易的必要性。如果双方在交易过程中，其效用感受都得到了提升，则这次交易就是一个帕累托改进。著者在审理的大量涉及不动产案件中发现，现实中的房屋与土地并非冷冰的财产，而承载着权利主体所赋予的鲜活的效用。处理不动产财产纠纷时，从效用角度出发，才会得到最为符合当事人需要的公正的裁判。

从理论意义上说，发挥物的效用已经被《物权法》确认为立法宗旨之一。几年前，《物权法》几经周折，反复酝酿而出台，其法条表述可谓字斟句酌。在关注具体制度的同时，其第1条所规定的立法宗旨不可被忽视。在此，效用问题被作为整部法律的灵魂被明确提出。不认真理解效用的概念，就不会理解立法者的良苦用心，就不会理解物权法的具体规定。而且，发挥不动产的效用问题与保护物权人的利益相提并论，进一步说明了《物权法》立法的人本思想。可以说，名为物权，实为人权，人的利益需要、效用感受才是物权法最为本质的伦理基础。在《物权法》刚刚颁布不久，中国人民大学法学院曾经举办过“物权法及其伦理解读”学术论坛。在该论坛讨论中，对于物权法的伦理性，哲学学者曹刚教授认为物权法的伦理性在于“平等”，而法学学者姚辉教授则认为物权法的伦理性在于“善”。著者认为，“平等”和“善”应当被看作是一切法律问题的伦理基础，《物权法》除了应当具备“平等”和“善”这些最为基本、一般性的伦理价值以外，其特有的伦理价值在于“效用”。从《物权法》第1条规定的内容来看，不论其中提到的确认物权归属还是保护物权人利益，其核心的伦理基础始终都离不开物的效用问题。

综上，对不动产财产权利的直接利用，其价值在于不动产对人的效用。人对不动产的所有、控制、使用、收益等，都是基于在直接利用不动产的过程中满足其自身的需要。

【经验与逻辑2.6】效用是物权之立法宗旨与伦理基础，是不动产财产权利保有与利用价值的核心。

2．保有与利用的价值之丰富性

上一章谈到的不动产权能的多样性与价值的丰富性，在哲学价值性的层面进行分析，其实就是不动产的使用价值与效用的问题。权能在本质上反映了不动产被人所需要和利用和客观范畴，而价值则反映了人的主观需要与效用感受。这些问题集中地体现在不动产财产权利的保有方面，即权利主体对不动产的直接利用方面。从现实生活观察来看，不动产权利直接利用的价值的丰富性具有多个角度。

（1）静态与动态

首先，静态的丰富性。以现有社会经济发展情况来看，虽然土地、房屋这两种最为基本的不动产形式，并非现代高科技的产物，没有那么高深莫测，自古以来就彰显质朴的气质，然而，根源于社会经济生活的复杂性，关联于人的需要的多样性，对不动产进行直接利用的方式却不像其本身的物理属性那么质朴。关于这一点在下文谈到的具体形态中会进一步说明。

其次，动态的丰富性。社会经济发展日新月异，人的需要亦随之日益增长。虽然土地、房屋本身是质朴的，但是人的新需要赋予了土地和房屋新的使用价值。如此，对不动产利用所体现的价值也在社会历史的变迁中越来越丰富。

（2）物质与精神

不论是静态的还是动态的不动产价值的丰富性，从效用角度来看待现实生活中的不动产财产权利的价值，还可发现，价值不仅有物质层面的价值，还包括精神层面的价值。尤其是精神层面的价值，在著者审理的一些案件中表现得更为突出。最为典型的就是拆迁纠纷，一些被拆迁人在签订拆迁补偿协议后就提出撤销之诉，原因之一就是补偿价格与其心理预期的价值存在巨大落差，而在其心理预期的价值中很大一部分是情感价值，是对祖宅的一种深深的情结。

（3）积极与消极

不论是物质的还是精神的，其价值状态都存在正价值与负价值之分。物质层面较好理解，不再多言。精神层面也应当值得关注，先说消极的，对于凶宅，大家并不陌生。为什么凶宅卖不上价也不好卖，问题就在于在物理结构上毫无区别的房屋上承载了消极的精神价值，使得人对于居住使用房屋所产生的满足感大打折扣。积极方面亦是如此，对于老宅的情结会产生积极的情感价值，甚至现在民间流行的风水问题也是一种精神价值的表现。虽然风水问题是有悖于唯物主义的，但仍然对人的心理有某种程度的影响，进而影响到人对不动产的效用评价。这也就可以解释，为什么开发商在售房宣传中极力去包装一些所谓的“虚”的东西，比如宣传房屋是上风上水，都是为了提升积极因素，为了让购房人觉得物有所值，即效用最大化。

【经验与逻辑2.7】不动产财产权利保有与享有的价值具有丰富性，其丰富性存在于静态与动态中，表现于物质与精神层面，有积极与消极之分。

3．保有与利用价值形态的类型化分析

上文谈到，对不动产在哲学价值论意义上的客观属性、在理论经济学意义上的使用价值、在法学和产权经济学意义上的权能的直接控制与利用的价值是多方面的。从实践意义上讲，大谈特谈丰富性不如将不动产保有与享有的价值进行类型化分析。而类型化采取什么标准？对于这个问题，哲学价值论与理论经济学由于其抽象性，难以提供一个将价值形态进行类型化的标准。法学与产权经济学都提出了权能的概念，但是其标准也不尽相同。

如何选取类型化标准？应当坚持两条基本原则：第一是理论原则。可以借鉴物权法理论与产权经济学理论提供的现有权能分类的模型，加以取舍整合。第二是实践原则。效用是人在法律生活中对于不动产及其权能进行利用的实践感受。效用的多样性为类型化提供了鲜活的基础，从某种意义上说，理论上的逻辑性也许更为苍白，而经济上的逻辑性则更为鲜活。

结合前文的论述，著者认为，物权法理论中所有权的处分权能并不具有哲学价值论意义上的价值客观性，处分权能并非基于不动产固有属性所产生的权能，而是社会属性所附加的权能。因其无“能”，故将其理解为一项独立的权能，理论依据不够充分。著者基于上述哲学价值论和劳动价值论，从劳动到商品再到不动产再到不动产的权能一脉相承的理论脉络，将传统物权法理论的处分权能加以重新定位。在这一理论脉络中，处分的权能应当被理解为一种权利，是对不动产权能进行交易的权利。如此，不动产的权能与处分的权利就构成了与不动产财产权利保有的价值与处分的价值相对应的权利基础。在剥离处分权能后，著者将综合产权经济学与物权法理论的权能类型及日常审判工作的经验类型分别进行阐述。

二、所有的价值：权能弹力回归之核心

1．名义权利之“弹力性”和“归一力”

先回顾一下前面提到的【案例1.5】，庞某甲是涉案房屋的名义购买人与名义所有权人，虽然说是名义上的，但这种名义是合法的名义，并非登记错误，亦非借名购房。在此情形下，其母刘某甲通过诉讼被确认为涉案房屋的实际使用权人，庞某甲及其妻刘某乙、其子庞某乙对涉案房屋的居住使用权利无法实现。在此提出一个问题：庞某甲及其妻儿无法居住在其名义上享有房屋所有权的房屋中，这种名义上的权利有意义吗？

先说几句貌似跑题的题外话，我们从熟悉的历史故事中回顾一下，当皇上的，即使无德无才无能，无力掌控朝堂，但享有九五之尊。当臣子的即使有实力挟天子以令诸侯，但毕竟臣子就是臣子。只要君臣之位不发生变化，或早或晚，权力终将回归皇室。从历史上看，只要没有改朝换代，权倾朝野的权臣也只不过是显赫一时的过眼云烟。

这种名义上的所有权就是一个傀儡皇帝，只要不被篡位，皇帝仍然是天子。再回头看看【案例1.5】中的庞某甲，只要等得到为老母亲养老送终那一天，就得到了涉案房屋完整的所有权，不是因为继承，而是因为其就是所有权人。这一理解完全可以用物权法理论上的所有权弹力性来解释。

所有权的弹力性，就是指当所有权人为他人设定各种他物权而让渡所有权实际权能，或者基于其他原因暂时丧失所有权实际权能，其不再享有一项具有实际内容的权利而仅仅享有一项空虚的权利，但是其仍然享有对物的支配力。待日后他物权消灭或者其他暂时性原因消失后，就会回复到圆满的状态。史尚宽先生将其称为“弹力性”或“归一力”。

2．名义权利“弹力性”下的效用与价值

这就可以解释即使仅仅是一项名义上的权利，人们也趋之若鹜。其原因就在于，名义上的权利只要是法律上认可的合法权利，其就像一个强大的磁场，终有一天，其他所有的权能终将在“归一力”的作用下被吸附回来。正是出于这种“弹力性”，人们才会认为这种名义上的权利也是有价值的，同样也会感受到“弹力性”的效用。

房屋所有权证不仅是一个小小的证件，其巨大的魅力就藏于“弹力性”和“归一力”之中。这也就可以解释一些著者在审判实践中遇到的百姓家的寻常事。例如，在拆迁过程中，虽然被安置的房屋是大家共同居住的，但是对于一些家庭来说，家庭成员之间仍要为“房本”写谁的名而争论不休，甚至为此诉至法院、提起确权之诉。

基于“弹力性”或“归一力”产生的名义权利的价值，不仅存在于名义所有权人问题上，在公房承租问题上也同样存在。例如，当直管公房的承租人去世后，根据直管公房的管理规定，一般可以由与原承租人共同居住的家庭成员继续承租。如果多名家庭成员都符合承租人条件，虽然不论以谁的名义承租，大家都有权继续居住使用，但事实上看似无关紧要的名义承租权经常成为纠纷的焦点。为争夺名义承租权而产生激烈的家庭矛盾，或者为得到租赁合同与房屋管理人拉关系甚至玩弄各种伎俩的故事也司空见惯。

【经验与逻辑2.8】名义所有权（可引申为公房承租权等准所有权）的保有价值在于其“弹力性”和“归一力”，是其他一切权能据以回归的核心。

三、占有的价值：控制，公示，担保，垄断

谈到对不动产即房屋和土地的占有，依社会一般观念往往会混同于使用。在此特别声明，著者站在将占有与使用相区别的立场上。在现实情况中，虽然大部分对房屋和土地的占有就是为了使用，但不尽然。在特殊情况下会出现占而不用的情形，即使占有同时又在使用，占有与使用仍然是两个独立的权能，在法学、产权经济学以及实际生活中有本质的不同。在区分占有与使用的基础上设计占有的价值，就要搞清楚两个基本问题：什么是占有？人在对物的占有中可以得到哪些效用？

首先，占有不是一种权利，而是一种关系或状态，“是被看作一种对物的实际关系，即对物实施事实上的控制”。占有的基本含义在于控制，是一种控制的事实状态。在罗马法上，占有就被定义为一种事实，即“一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实上的控制”。从我国的立法来看，“我国《物权法》关于占有的内涵采纳了事实状态说”。由此，对占有含义的理解应当注意两个关键点：一是占有是事实状态，区别于实体权利；二是占有是控制关系，仅此而已，控制不能引申为使用。

其次，人在对物的占有这种控制状态中可以得到多重现实效用。下面举一个真实案件，分析占有的多方面价值。

【案例2.1】徐某与高某丙系夫妻关系，高某甲及高某乙系二人子女。高某丙现已去世。北京市朝阳区农光里某房屋即涉案房屋原登记在高某丙名下，高某丙去世后，该房屋登记在徐某名下。该房屋自2004年至今由李某居住使用。2011年1月，李某起诉至一审法院称：“我与高某甲原系朋友关系，高某甲因做生意向我借款30万元。2004年5月15日，高某甲与其父亲高某丙同意将涉案房屋以30万元抵押给我，抵押期限至2004年12月31日。后因高某甲无力还款，经其父亲高某丙同意，我搬入涉案房屋，同时我与高某丙签订《房屋转让协议》。现诉至法院要求确认该《房屋转让协议》有效。”徐某、高某甲、高某乙不认可，并反诉要求确认《房屋转让协议》无效。一审庭审中，李某提交2004年5月15日的《证明》，内容为：“经双方协商，高某甲因欠李某钱，目前无能力偿还。经与高某甲父亲高某丙协商，经父亲同意，愿将涉案房屋作为抵押（抵押金30万元整），抵押期至2004年12月31日，抵押期满后如无能力还款，由高某甲出面负责过户李某。在抵押期间如高某甲将房产转移或变卖，将承担法律责任与后果。”高某甲称：该《证明》为复印件，但未申请进行鉴定；因李某与高某甲在俄罗斯合伙做生意，高某甲与“庄某公司”之间存在债权、债务关系，高某甲实际欠“庄某公司”30万元。李某另提交《房屋转让协议》一份，内容为：“甲方高某丙，乙方李某，因甲方之子高某甲欠乙方30万元，2004年5月15日高某甲与甲方同意用甲方1003室房屋以30万元抵押给乙方。现由于高某甲实在无力还款，特定本协议：自签订本协议之日起，甲方所有的1003室房屋所有权转让给乙方，该房屋所有权归乙方后抵押高某甲所欠30万元人民币。”徐某、高某乙、高某甲不认可该协议的真实性。经法院释明，徐某、高某乙、高某甲与李某均不申请对该协议上“高某丙”签字的真实性进行鉴定。一审法院在确认《证明》、《房屋转让协议》真实性基础上判决：（1）确认《房屋转让协议》有效；（2）驳回徐某、高某甲、高某乙之反诉请求。二审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：（1）徐某、高某甲、高某乙于2012年12月31日前给付李某60万元；（2）李某于收到上述60万元后15日内将涉案房屋腾空并交付徐某、高某甲、高某乙；若李某未能在上述期限内腾房，则应支付徐某、高某甲、高某乙违约金10万元，每逾期1日，另支付补偿款500元；（3）双方不再履行《房屋转让协议》。

1．控制的价值：其他权能实现的基础

占有不是权利，但占有作为一种事实状态，是不动产其他权能的效用得以发挥的前提条件。对不动产合法的有权占有是对不动产进行使用和收益的基础。可想而知，对于失去控制的财产，进一步发挥其效用是天方夜谭。占有这一层面上的控制的价值不言而喻，不必赘述。

2．公示的价值：宣示权利与限制权利

对于物权公示，通常的理解是，不动产以登记为公示方法，动产以占有为公示方法。但事实上，不动产与动产并没有本质上的不同，只是不同的财产形式。虽然不动产以登记为法定的公示方法，但这主要是针对物权变动问题而言的。抛开物权变动这一语境，再说不动产以登记为公示方法就有欠严谨了。

占有，不论对于动产还是不动产，都有一种权利宣示的作用。虽然对于大多数不动产而言，占有不被视为物权变动的公示方法，但仍具有一定的权利宣示与推定效用。例如，一个占有他人房屋的人，宣称其是实际购房人，或者是承租人，或者是借住，如果占有是平静的、持续的，则对第三人就产生了一定程度上合理信赖的利益。而在我国目前农村地籍尚不完备的情况下，对宅基地和地上房屋的占有就直接起到物权变动公示的效用。

对不动产的占有在积极意义上的公示效用是有限的，但也不可忽视其在消极意义上的公示，即限制权利的效用。例如，当购房人看房时发现房屋内有他人居住，便对卖房人的处分权利产生合理怀疑。如果明知房屋其他占有人的存在而不予核实，或者明知占有人提出异议仍然购买房屋，则一旦发生无权处分的情况，买受人不能构成善意取得。在此，占有的事实状态就在制约、限制、否定权利的消极方面起到了公示效用。

在大量与善意取得相关的案件中，法官们往往把购房人是否看房、是否对房屋居住人进行核实作为判断善意的最为重要的裁判事实之一。在无权处分的情况下，他人占有的事实状态就成为否定购房人是否有理由相信卖房人有处分权的重要事实依据。

3．担保的价值：民间“抵押”的“错觉”

学过民法的人都知道，“抵押”是一种担保物权，必须要经过登记才成立。然而，著者在日常审判工作中不只一次地发现，在大多数老百姓最为朴素的法律意识中，根本不会将“抵押”这个词与物权相联系，更不会想到去登记。在上述案件的审理过程中，著者曾经询问李某是否办理抵押权登记，李某茫然道：“我哪儿懂得要去办登记！”

“抵押”就是“占房子”，就是占有，这是生活世界与法律世界的重大认识分歧。李某出示的《证明》中也有“在抵押期间如高某甲将房产转移或变卖，将承担法律责任与后果”的内容，说明案件双方当事人均不知道抵押只有登记才可以成为一种担保物权，不知道如果办了抵押登记，高某甲如果要转移房产，但没有李某的同意，根本就无法办理过户手续。

这种“错觉”还不只一次地发生在涉及不动产的民间借贷案件中。著者曾在2011年审理过一起案件：原告起诉被告，要求被告腾退原告所有的房屋。一审法院没有支持原告的请求的原因在于，双方有约定，原告向被告借钱，将房屋抵押给被告，但是原告一直没有还清债务。在审理中，著者发现，双方当事人对“抵押”的理解还是“占房子”，住进房子里就是行使抵押权了。

为此，著者开始研究“抵”和“押”在中国古代财产法上的含义。通过研究发现，“抵”和“当”基本同义，即相当的意思，最初用于抵罪等刑事领域，唐代以后出现了抵偿债务的含义。而“押”字原义是在文件上画押，也就是今天的签字，有研究法史的学者提出，“凡是转移担保财物的占有的，都可以用‘押’”。这样，这个谜就解开了，民间“抵押”的“错觉”源于这两个汉字在历史上的含义以及历史上的民间法律实践。而这种历史遗留的“错觉”赋予了占有以担保的“民间价值”。

4．占有取得时效：取得物权

通过占有时效取得的物权是物权的一种取得方式。虽然我国民事法律体系中不存在占有取得时效制度，但占有于此仍具有理论上的制度性价值。

5．经济的价值之一：收益转化或抵销机会成本

在上述案例中，细心的人会发现：为什么没有提利息的问题？著者在审理上述案件以及其他类似的案件过程中发现，当事人以转移占有作为民间债务的担保形式的，很多人约定以房租折抵利息。如此，占有便产生了一项收益转化的经济价值；同时，由于以担保的形式占有房屋省去了租用其他房屋交纳租金的机会成本，从另一个角度来看，这种收益转化又体现了抵销机会成本的附带性价值。

6．经济的价值之二：单边垄断或双边垄断

占有，有时还意味着垄断，囤积居奇的成语也就是这样出来的。在土地开发中可以看到，有的开发商大量囤积土地，闲置多年而不开发，其目的就在于垄断土地，囤积居奇，待价而沽，寻找机会，名为合资合作开发，实为转让建设用地使用权，利用局部的垄断优势推高地价，从中获利。这就是占有带来的单边垄断的价值。在著者所审理的房地产合资开发纠纷案件中，这种情况有很多。在开发商之间的合资合作开发过程中，往往有出钱的一方和出地的一方，出地的一方只是名义上的建设用地使用权人，不参与实际建设，只是收取一定的转让款或者在未来建成的房屋中分得一部分所有权。

在拆迁过程中的“钉子户”，像钉子一样占有其土地而拒绝腾退。在这中间，所谓的“钉子户”面临的拆迁人是特定的，而拆迁人对于“钉子户”所占有的土地的需要又是不可替代的。这样，双方就构成经济学意义上的双边垄断。在双边垄断的情况下去谈价格，往往会陷入僵局。由于僵局发展下去拆迁人的成本越来越大，造成双方谈判的价格区间随着僵局的持续越来越向高额方向转移，“钉子户”最终在动态的双边垄断中获益。这就是占有带来的经济价值。

【经验与逻辑2.9】占有具有权能基础、权利公示、“民间担保”、取得时效等法律制度效用以及收益转化、价格垄断等纯经济效用。

四、使用的价值：尴尬于法律与现实夹缝的居住权

1．使用的价值是不动产财产权利保有价值之核心

个体的需要与对不动产的效用感受千差万别，而从社会的角度来研究发挥物的效用这一问题，主要还是使用的问题。商品生产的最终目的不是商品交换，商品交换只是过程，其最终目的还是使用和消费。商品最与生俱来的固有属性是其使用价值，只有对其进行实际使用和消费，才会将商品最为内在的固有属性发挥出来。杜甫的《茅屋为秋风所破歌》中道：“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山！”这句诗道出了房屋最为重要、最为核心的使用价值就是为人庇护，遮风挡雨，也正说明了对建造房屋的目的；而从社会需要的角度来看，人对房屋的需要是为了居住，并不是为了炒房。可以说，在不动产财产权利的保有和利用价值形态中，使用的价值处于核心地位，不研究使用的问题，其他问题都没有太多的意义。其他的权利保有与利用的价值问题，要么是使用价值问题的前提与基础，要么是使用价值问题的转化与引申。

2．居住权：此处“无名”胜“有名”

关于不动产使用的价值与效用问题，《物权法》在其用益物权部分有详细的规定。著者在本书中对“有名”的用益物权不再进行深入的讨论，不仅是限于篇幅与研究主题，更是出于对不动产审判实践反映出来的实际问题的考虑。直言不讳地说，《物权法》有关用益物权的条文在司法实践中的实际适用甚少，而现实生活中的不动产用益问题指向“无名”的居住权问题。这并非骇人听闻，是著者在审判实践中的切身感受。我们可以把全北京市各法院审判的以“用益物权纠纷”和“用益物权确认纠纷”为案由的案件查一下就会发现，其中大部分是房屋居住权使用问题。虽然居住权最终被《物权法》所抛弃，但在百姓生活与司法实践中的突出问题却不可回避。

在生活与实践中的居住权问题虽于法“无名”，其价值却胜于“有名”的用益物权。温家宝总理在第十一届全国人大第四次会议提出：“我们要持之以恒，努力让全体人民老有所居，病有所医，住有所居。”住有所居，成为我国深化住房制度改革的核心精神。安居才能乐业，居住问题关乎民生之根本。

使用的价值是不动产财产权利的保有与利用价值中最为核心的价值形态，而其中，居住问题却是无法可依却又矛盾重重、不可忽视的现实问题。北京市法院审理大量有关公民居住权益类案件，类型复杂，矛盾尖锐，却处于无法可依的状况。为此，著者呼吁物权法学者有必要对公民居住权益相关法律问题进行深入调研，而在未来的《物权法》修订中为居住权正名。

3．物权法定原则下居住权尴尬的现实定位

在物权法理论中，居住权可作为一种用益物权而存在。在作为大陆法系民法典代表的《法国民法典》和《德国民法典》中也都有居住权的一席之地。《法国民法典》第632条规定：“对房屋享有居住权的人，得偕同其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚，亦同。”第633条规定：“居住权，仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限。”《德国民法典》第1093条规定：“（1）排除所有权人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，亦可以设定为限制的人役权……（2）权利人有权将其家庭以及为进行与其身份相当的服务和为进行护理而有必要使用的人员，接纳进此住房。（3）此项权利仅限于建筑物的一部分的，权利人可以共同使用供居住人共同使用的设置和设备。”但是，我国《物权法》并未将居住权规定为一项法定的物权。根据物权法定原则，居住权尚未成为一项物权。在居住权益的实现定位问题上，审判实践中存在两大疑难问题。

其一是居住权的表述问题。在于法无据又不可回避的无奈之下，北京法院的大部分终审判决书表述为对房屋居住使用的权利。从著者审理的二审案件来看，一些一审判决书仍表述为居住权，于法无据，有欠妥当。进一步研究发现，居住使用的权利这一表述也未必恰当，因为居住可以确定为一种合法的利益，但是不一定都可以确定为法律上的权利，若表述为居住权益更加恰当。

其二是居住权的案由问题。在民事案件中，权利与法律关系的性质集中表现在案由上，直接要求确认居住使用权的案件立案的案由一般有两种，即用益物权纠纷或物权保护纠纷中的用益物权确认纠纷。虽居住权在学理上可以理解为用益物权，但根据物权法定原则，司法实践不能创设物权，上述两案由均有不当，但是在现有案由体系中又无法找到与之相对应的恰当案由。而对于居住权案件，又不可能因为没有对应的案由而拒绝受理，于此实属尴尬。

4．居住权益的存在方式

著者根据审判实践发现，居住权益有的由诉方提出，有的由辩方提出。从案件类型来看，主要有三大类。

第一类是直接诉求式，即要求确认居住使用权的案件。这类案件中的居住使用权一旦被确认，一般来说，都是相对稳定、相对长期的。

第二类是间接抗辩式，即在腾房案件中以对诉争房屋享有一定居住利益为抗辩。若腾房诉求被驳回，则被告一方对诉争房屋的居住权益被间接确认，但是这类居住权益中有很大一部分并不稳定，可能由于情势变化发展而丧失。

第三类是保护确认式，即虽未提出居住使用权问题，但是通过腾房案件胜诉，使得其排他性的居住权益得到确认和保护。

5．居住权益的经验类型化分析

根据审判实践的经验总结，著者根据直观感受，将现实生活中存在的居住权益分为如下七大类型。这种类型化分析是一种列举式的不完全归纳，未必科学，但基本包括了著者在日常审判中见到的全部居住权益情形。

类型之一，所有权、共有权所生居住权益。一般情况下，房屋的所有权人、共有权人对房屋当然享有居住使用的权利。此类居住权益对于非物权人一般具有排他性。

类型之二，公房租赁中的居住权益。在审判实践中，公房租赁主要有两大类情形：一类是直管公房租赁，出租方一般为各区县房屋土地经营管理中心下设的分中心，也就是历史上的房管所。大多为长期租赁，承租人去世后可由其近亲属继承。另一类是单位公房租赁，房屋产权单位将房屋出租给自己的员工，由各单位进行管理。对承租公房享有居住权益的一般为两类主体：一类是承租人，当然享有居住权益。另一类是共同居住人，承租公房具有一定的社会保障性质，虽然承租人只有一人，但是安置的对象可能包括数人。承租人以外的其他共同居住人也享有居住权益。

类型之三，拆迁安置中的居住权益。以房屋进行拆迁安置补偿的，一般会考虑原拆房屋与安置人口的因素。大多数拆迁安置补偿协议中，会列明被安置人。被安置人根据其对原拆房屋的居住权益和拆迁安置补偿协议，享有对被安置房屋的居住权益。

类型之四，合同关系所生居住权益。房屋所有权人可以通过合同关系将房屋的占有、使用权益让渡给非所有权人，典型的是房屋租赁。此外，在案件审理中还存在其他形式，如以房屋占有作为债务担保的民间融资担保。其实，在房屋买卖合同中，对于约定先交房后过户的二手房买卖或者尚未办理房屋所有权证但又入住的商品房预售（销售）来说，购房人居住房屋的权利并非基于所有权，而是来源于合同债权。

类型之五，近亲属关系所生居住权益。在审判实践中，有一类主体并非直接享有房屋居住使用权益，但因其与居住权益人存在婚姻关系，或者是居住权益人的未成年子女，享有与居住权益人共同居住的权利，因此也间接享有房屋的居住使用权益。这类主体的居住使用权益也受到司法保护。

类型之六，所有权人、承租人准许所生居住权益。经所有权人、承租人准许的人，也有权与所有权人、承租人共同居住，对房屋享有居住权益。但该居住权益因所有权人、承租人的意愿而产生，也会因其意愿改变而消灭。例如老人允许成年子女与其共同居住，但其需要该成年子女腾房时亦应腾退。

类型之七，因不具备腾房条件所生临时性居住权益。在一些腾房案件中，出于伦理道德，或者出于维稳需要，虽然从法律上房屋的占有使用人应予腾退，但因其不具备腾房条件，法院一般对腾房请求暂不予支持。由此，不具备腾房条件的占有使用人获得了临时性居住权益。但该权益并非合法权益，仅是权宜之计。此类案件的民事判决书中一般会指出临时性居住权人应当积极寻找房源，创造腾退条件。

6．居住权益的理性类型化分析

在上述列举式的经验类型化基础上，著者按照一定的逻辑，将居住权益的类型归纳如下：

首先，根据是否具有排他性，分为排他性居住权益和包容性居住权益。前者最为典型的就是一般所有权，后者情况较为复杂。

其次，根据是否具有交易价值，分为有价居住权益和无价居住权益。前者集中表现在拆迁安置中可以折抵拆迁款或者房屋面积或者优惠购房指标；后者仅与居住相关，不涉及交易价值。

再次，根据存续时间长短，可分为长期性居住权益、固定期居住权益和临时性居住权益。

最后，根据居住权益是否具有权利基础，分为本权性居住权益（如所有权、承租权）、附随性居住权益（如共同居住人）、授权性居住权益（如权利人准许）。

7．社会生活与法律实践呼吁《物权法》为居住权正名

不言而喻，社会物质生活条件构成法的本质。马克思和恩格斯指出：“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在，而人们的存在就是他们的实际生活过程。”老百姓对房屋的居住需要以及要求法院确认其居住的权益为一项法律上的权利的需要，是一种朴素的法律意识。这种法律意识作为一种社会意识，深刻地根源于社会存在，即现实生活。虽然《物权法》没有规定居住权，但是，居住权所根源的社会生活基础却是一种客观存在，就如“你见，或者不见我，我就在那里，不悲不喜”。

著者根据对审判实践的观察，将在中国国情下居住权所根源的社会存在分解为两个层次：

第一个层次是普遍的社会存在。《法国民法典》与《德国民法典》中居住权存在的社会根源在中国依然存在，这就是人与人共同生活的心理需要生活方式，它是人基于血缘、婚姻关系必然存在的。居住权作为社会意识在法律上的反映有其深刻的社会伦理基础。

第二个层次是特殊的社会存在。在中国当代特有的社会生活条件下，产生不同于法国、德国等国家的特殊的居住权利需要，例如上一章谈到的由标准租私房这一历史问题产生的居住权、基于公房租赁与拆迁安置等产生的居住权等。特殊的社会存在决定了居住权利法律意识的特殊形式与具体类型。

现实社会生活已经将法官推向了确认居住权利的前沿，而无法可依的状态让百姓对法官造法、自由裁量权力过大等问题产生不满。有学者认为：“在一定条件下承认习惯创设物权，可以对现实的财产关系予以及时、有效的调整。”司法实践已经将居住权赋予了物权的效力，时势所迫，对于居住权益这一具有重要价值的不动产财产权益，法律不可置之不理。著者强烈建议，在深入实践调研与理论研究的基础上，将居住权列入《物权法》，从而使得社会生活有法可依，实现《物权法》明确物的权属、发挥物的效用这一宗旨。

为此，著者结合国外立法，立足社会实践，大胆建议居住权立法的若干要点：

一是居住权的权利基础与权利人的范围，开始规定不宜过宽，可以包括：（1）依据法律、行政法规、国家政策及合同约定的被安置人（包括拆迁、公房承租等）; （2）与所有权人、承租人形成共同居住事实且不具备腾退条件的近亲属；（3）与上述居住权利人具有扶养关系的近亲属。

二是居住权的内容，可以规定：（1）居住权的身份性，权利不得转移，终止于死亡之时；（2）居住权的行使方式以满足居住需要为限（主要排除出租、经营等情形）; （3）居住权人可以与房屋权利人共同使用并共同维护共同设备、设施；（4）居住权人与房屋权利人之间应和睦相处，互相不得干涉对方的正常生活。

【方法与建议2.6.1】在未来的《物权法》修订工作中，应当在充分调研的基础上，将居住权纳入合法的用益物权法律体系。

【方法与建议2.6.2】《物权法》可以在修订时规定如下居住权相关条文：

第一条 对他人所有或承租的房屋享有居住权的人包括：（一）依据法律、行政法规、国家政策及合同约定的被安置人；（二）与所有权人、承租人形成共同居住事实且不具备腾退条件的近亲属；（三）与上述居住权人具有扶养关系的近亲属。

第二条 居住权终止于权利人死亡之时。居住权不得转让与继承。

第三条 居住权的行使以满足居住需要为限，不得擅自出租、出借或从事经营活动等超出居住需要的行为。

第四条 居住权人可以与房屋权利人共同使用并共同维护居住生活必需的共同设备、设施。

第五条 居住权人与房屋权利人之间应和睦相处，不得干涉对方的正常生活。

五、附加性、延伸性使用：地缘区位与相邻关系

1．毗邻不动产使用价值的延伸与附加

与可以自由移动的动产不同的是，土地、房屋作为不动产不可移动。而在现实生活中，每块土地、每一处房屋都不是一座孤岛，总要与其相毗邻的土地和房屋发生利用上的关系。因此，对不动产进行使用而产生的效用和体现的价值就不仅仅由不动产本身所决定，必然要受到与其相毗邻的其他不动产的影响。同时，不动产自身的使用价值又影响着与其相邻的不动产。这种价值延伸的情况在城市中更为明显。在城市中的一处房屋，其使用价值就不仅仅是及于房屋本身，甚至房屋周围的交通、就医、入学等是否方便带来的使用效用要高于房屋本身带来的效用。

综上，可以说，一方面，一项不动产的使用价值影响到了与其毗邻的不动产，则其产生延伸的使用价值；另一方面，一项不动产的使用价值受到与其毗邻的不动产的影响，则其产生附加的使用价值。

2．毗邻不动产使用价值之积极延伸与消极延伸

在相互毗邻的不动产之间，其使用价值的延伸方式即有积极的方面，也有消极的方面。

积极的方面是毗邻不动产增加了不动产的使用价值。例如公路、地铁的修建使得居住在房屋中的人出行更加方便；房屋附近建起一座商场使得房屋主人购物、就餐、娱乐更为方便；靠近一座公园使得房屋周围环境更加优美；毗邻医院与学校使得老人就医、小孩上学更加方便；等等。

消极的方面是毗邻不动产降低了不动产的使用价值。法院受理的大量的相邻关系纠纷都是这种情况。与积极方面相比，关注消极方法在法律上更有意义。因为积极的方面总是与城市规划和城市建设相关；而消极方面则需要法律进行调整以消除。以北京市中心城区的胡同里巷中违章建筑导致的相邻关系纠纷为例说明这一问题，涉及违章建筑的相邻关系案件主要包括如下基本类型：

第一，相邻通行类纠纷。一些违章建筑会占用原有的公共通道或者历史形成的通道的空间，有可能使原有的通道变窄，也有可能将原有的通道完全封堵，造成相邻不动产的所有人和使用人日常通行困难或通行不便。比如有的原来可以通行自行车等交通工具的通道只能容纳一个人通过；原来比较合理的通行路线因为通道封堵变得需要绕行。

第二，采光通风类纠纷。擅自私搭乱建与非法扩建增高，由于其与相邻房屋间距缩小，房屋高度落差发生变化，可能会造成相邻不动产所有人和使用人通风和采光的条件不如从前。通风和采光是人的基本生活条件，也是不动产的基本使用价值的一部分。相邻不动产的合法使用权益应当得到保护。

第三，用水排水类纠纷。城区的用水排水纠纷主要是排水方面。从实际情况来看，主要有两种类型：一是房檐滴水问题。城区胡同人居环境较为拥挤，房屋间距较小，常常出现因自建房屋的高度与房顶倾斜方向造成雨水向相邻房屋溅落。二是地面排水通道变窄或被封堵，或者地面高低发生变化导致历史形成的排水通道发生变化，因而造成雨后积水，使相邻房屋因排水不畅而出现潮湿现象。

因为对不动产的居住使用是不动产的核心体现，也关系到百姓生活最为根本的利益。相邻关系案件不能视为百姓日常生活中的小事，而且一些相邻关系案件案情虽然简单，但与处理案件相关的其他因素错综复杂。《物权法》提供的相邻关系的规定仅仅是原则上的，处理好相邻关系是发挥不动产效用的重要问题。

3．毗邻不动产价值之客观附加与主观附加

由于毗邻不动产的影响而产生的使用不动产的附加性价值，从效用角度来看，有些价值是可以客观评估的，而有些价值是主观感受的。例如，毗邻地铁站的房屋，由于地铁给房屋带来的附加性使用价值是有目共睹的，也是所有的房屋居住人共同感受到的，因为交通问题是每个人都要面临的生活问题。但是，对于一些因主体不同而需要不同的不动产附加价值，就会因主体的不同发产生不同的效用。例如，房屋的周围有一所重点小学，对于一对年经夫妇来说，小孩上学是生活中的重要问题，这一附加性的使用价值产生的效用就非常大；而对于一对中年夫妇来说，其子女可能已经上大学或者已经上班工作，因重点小学产生的附加性价值就无法感受到。

【经验与逻辑2.10】对于因不动产毗邻关系产生的附加性使用价值，客观性附加价值决定于人的普遍需要，主观性附加价值决定于人的个体需要。

由于主观性附加价值的存在，不同的主体产生了不同的价值选择取向。例如，有两处房屋，一处位于重点小学附近但小区环境不好；一处周围没有学校但小区环境优美。年轻有小孩的夫妇就会倾向选择前者；而老年夫妇就会倾向选择后者。

六、收益的价值：孳息

1．收益的效用范围

谈到不动产的用益问题，其实是“用”和“益”两个问题。“用”的问题即对不动产的使用，而“益”的意思就是收益。因不动产收益产生的效用范围是什么呢？德国物权法学者认为：“收益包括了孳息与所谓的使用利益。”而“收益”一词使用的是德文中的“Nutzungen”。著者将这个词在《德国民法典》中查找，发现其出现在第100条和第302条的条文名称中。第302条是关于债务人迟延履行的损害赔偿问题，而第100条是对“Nutzungen”的定义。第100条的内容为：“用益指物或权利的孳息，以及使用物或者权利产生的利益。”在该条中，“Nutzungen”指的是“用益”。因此，上述“收益”实际指的是“用益”的意思，而“收益”的效用范围应当将“用益”中“使用物或者权利产生的利益”排除，主要指的是“物或权利的孳息”。

史尚宽先生也认为：“收益谓收取天然及法定之孳息。使用及收益合称为用益。”由此可见，物的“用益”是“收益”和“使用”的上位概念，而“收益”的效用范围与“使用”相并列，不存在重合。“收益”的效用在于权利人可以获得孳息。

2．不动产收益的价值与效用形态

孳息，分为天然孳息与法定孳息。史尚宽先生认为：“所有权人收取天然孳息，为事实的收益，例如摘取果实。收取法定孳息，为法律的收益，例如出租房屋，收取租金。”对于不动产而言，土地的主要形式根据土地的性质不同而不同。对于农业用地，收益的主要形式就是天然孳息，即粮食、蔬菜、果实、林木等；对于商业用地，其孳息体现在与房屋共同产生的租金。对于房屋而言，主要的收益形式就是租金。

应当注意到一个问题，不论是天然孳息还是法定孳息，相比不动产的使用，其价值形态更为简单。因为孳息是客观存在的，不会因为主体的需要不同而表现出不同的价值。而且，一般而言，孳息要么是金钱孳息，要么可以用金钱价值予以评估。

3.“用”、“益”价值互为机会成本

在一般情况下，对于一项不动产的使用和收益是一对矛盾，“用”则无“益”，“益”则难“用”。例如，对房屋居住使用，则房屋无法通过出租获取租金，在享有了使用价值的同时丧失了收益的机会成本。相反，将房屋出租，则无法再实际居住使用房屋，在获取租金的同时付出了对房屋居住使用的机会成本。

4．物权用益之赔偿：“用”、“益”机会损失价值同一性

根据我国的物权法律规定，物权请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权、停止侵害请求权以及损害赔偿请求权。前几项的请求权与损害赔偿请求权可以并存，在著者所审理的物权保护类案件中，最多的情况是返还原物请求权与损害赔偿请求权并存，即当事人在提出腾房之诉时，经常附带一个赔偿房屋使用费的请求；或者在起诉腾房后再根据最终腾退时间另行主张房屋使用费。

【案例2.2】董某、高某甲原系夫妻关系，后于2011年7月20日经法院调解离婚，双方确认：双方所生之女高某乙由高某甲抚养，董某每月给付抚养费700元；位于北京市朝阳区安华西里的诉争房屋由董某继续承租，董某支付高某甲折价款10万元。

2011年8月，董某以高某甲收到折价款未搬出诉争房屋为由，起诉要求高某甲、高某乙腾房。在该案审理中，高某甲、高某乙均称：高某甲已经从诉争房屋搬出；高某乙是未成年人，高某甲没有其他地方安排高某乙居住，所以高某乙只能居住在诉争房屋。一审中，董某提供了其与案外人签订的租赁合同，用以证明租金数额。一审法院判决高某甲、高某乙腾房。高某甲、高某乙不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。现诉争房屋已于2012年7月23日经法院强制执行交还给了董某。

现董某起诉要求高某甲赔偿其支出的租房损失2.4万元。起诉理由是：其已将调解书约定的10万元折价款给了高某甲，高某甲却未按照调解书约定腾房，经法院强制执行前，其无处居住，只能另行租房，房租费用是由于高某甲未能及时腾房造成的。一审法院于2012年9月判决高某甲赔偿董某租房损失2.3万元。高某甲不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

在法院判决确认高某甲腾房义务后，高某甲继续占有诉争房屋，属于毫无争议的无权占有。这种无权占有的状态实际上是对董某的公房承租权的侵害，造成董某无法对诉争房屋行使权利，应当予以赔偿。从赔偿的角度来看，董某失去的是对房屋的何种价值呢？

假设高某甲按法院判决确定的期限将房屋腾退并交给董某，则董某对房屋的用益价值有两种可能性：既可能实际居住房屋而享有使用的效用，也可能将房屋出租获取租金而享有收益的价值。在这两种情况下，不动产财产权利的价值形态是有差异的，但是赔偿结果只可能具有唯一性。

第一种假设是董某在收回房屋后打算自己居住，则由于不能居住造成的损失是使用效用。如此所述，使用的效用可能是主观的，也可能是客观的。在进行赔偿时只能限于可预见、可测算的客观价值损失，赔偿的损失数额应当等同于替代性居住方案所付出的成本，也就是租住同等条件的房屋所付出的租金。第二种假设是董某在收回房屋后将房屋出租，则问题很简单，由于无法收回房屋造成的损失就是租金损失。此两种假设情况下，前者是使用效用机会损失的替代性价值，后者是收益效用的机会损失。二者本质上都是一种机会损失，在数额上亦具有一致性。因此，在一般情况下，对物权用益的赔偿，“用”、“益”机会损失在价值上表现出同一性。上述案件中，一审法官参照的赔偿标准是董某租住其他住房的租金，其实与用益丧失的机会损失并非同质，是一个伪标准。但是，法官在确定损失数额上具有在合同限度内的自由裁量权。著者在二审中通过对比诉争房屋与董某租住房屋的租金标准，发现董某的诉讼请求并未超出其用益机会损失数额，虽然维持原判，但法理不同。

【经验与逻辑2.11】因丧失不动产用益价值而产生的损失是一种机会损失。在物权用益赔偿问题上，“用”、“益”机会损失虽不同质，但在价值量上表现出同一性。