第二节 确定小前提的步骤

与大前提的确定过程不同，作为小前提的法律事实的确定必须在具体个案中通过运用一定的方法而获得。保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与分析。我们可以将这一过程大致作以下简要划分：一是运用证据规则，根据特定证据认定已经发生的事实。该环节的主要任务是确定特定事实是否发生，也就是要解决逻辑三段论中“小前提”的真实性问题。二是运用方法论，确定事实要件，并最终寻求密切联系的法律规则与之相连接。

确定小前提担负着认定案件事实、寻找相应规范的功能，这首先需要实现从生活事实向法律事实的过渡，因为能够与大前提相连接，并能够产生一定法律效果的事实，只能是法律事实，而不能是单纯的生活事实。

从一个争议案件的产生到裁判结论的最终得出实际上是一个十分复杂的过程，其中包括了多个技术环节，涉及不同法律技术的运用。“通过事实构成要件已经满足的判断，法官将这些事实构成要件应用于呈交给他的生活事件。对于这种应用，自古以来都会使用涵摄（Subsumtion）这一概念。这个概念按其字面意义理解就是‘摘取’（Herunternahme）。这表示，法官摘取生活事件，将之居于事实构成要件之下。”因此，在小前提的确定中，应当从法律事实的识别开始。在方法论上，确定小前提也要依循一定的步骤，笔者认为，其应当遵循“五步法”。

一、法律事实的识别——将生活事实上升为法律事实

法律事实的识别就是指将生活事实上升为法律事实，运用法律概念和术语对生活事实予以界定，使其成为具有法律意义的事项。法律关系的识别是小前提作业中的第一步。没有经过事实的识别，就无法进入事实的筛选、整理等过程。法律事实与适用是紧密而又不可分的。事实的发现过程常常涉及法律的定性问题。以前述“热气球坠落伤人案”为例，在该案中，小前提的确定首先需要考虑，李某解开拴住热气球绳索的行为是侵权行为还是戏谑行为，换言之，该行为是否具有法律意义。证据法证明的事实仍然是非常宽泛的，并不是所有的事实都能够成为方法论上的事实，且能够与大前提相连接。有一些事实并不是法律事实，而是与法律无关的，或者是与当前争议无关需要另案处理的。这就是说，大量的事实可能都是不能产生法律效果，或者没有法律意义的。在从生活事实到法律事实的过程中，法官应当将无关的生活事实剔除。

所谓“事实”，是指由“什么时间、什么地点、谁、发生了什么”等要素构成的特定事件或者情状。在社会生活中，每天发生大量的生活事实，形成各种生活关系。但是，生活事实发生争议以后，法律所关注的并非生活事实，而是能够引起一定法律后果的法律事实。在方法论中所要考虑的事实，并非单纯的生活事实，主要原因在于：一方面，它必须有争议发生。当事人争议的事实，才可能是法律的事实。通常来说，人们在社会中生活，都难免发生争议，但是，作为法律事实的争议只是那些能够引起法律后果的争议。例如，在乘车中发生相互拥挤；排队买票时，因为有人加塞而出现争议等。另一方面，生活中的争议并非都是法律所要规范的，因此，它们不可能都是法律事实。通常，法律所不调整的生活事实，可能需要通过道德、习惯等来调整，法律只是调整立法者认为重要的、需要由法律调整的生活事实。此外，法律也通常只对发生争议的生活事实进行调整，如果当事人之间没有发生争议，也就不需要法律来调整。从方法论的角度来看，法官在确定小前提时，其所关注的不是生活关系，而是法律关系。正如梅迪库斯所指出的，“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察”。这些需要从生活关系中截取一定的事实，然后对社会关系进行法律定性。

从生活事实到法律事实，就是法律思维的过程。“生活事件仅仅根据法官的独立评价过程而被涵摄入该事实构成要件之中。在这个评价过程中，法官对生活事件中不同的事实进行评价，并将它们作为其判断的理由而对之进行衡量。”笔者认为，法律事实的认定问题，属于法学方法论的研究范围。法学方法论研究的对象是法律的适用，其三段论中的小前提就是法律事实的认定。在此过程中，需要把握如下几个重要的环节：

第一，选取生活事实。这就是说，在生活事实中，仅仅选取具有法律意义、能够产生法律效果的事实。并非所有的生活事实都为法律所关注，从法律的角度，只有部分的生活事实具有法律意义，这部分生活事实的选取是由法律规则所确定的，与这些事实在生活中的意义无关。有些在生活中具有重要意义的事实可能法律并不关注，也有些法律所关注的事实却在生活中微不足道。例如，男女双方在同居期间，双方感情的纠葛问题并非法律所关心的事实，而法律所关注的仅仅是双方存在共同居住的事实，因为在法律中，仅有这个事实才对法律中扶养、继承等问题具有意义。再如，在赠与合同中，赠与的动机和目的并非赠与法律关系所关注的内容，只要行为之间不存在对待给付，就是无偿关系。至于受赠人在主观上是否希望获得好处，或者是否在主观上获得精神慰藉，在所不问。如果当事人在诉讼过程中提出大量有关赠与动机的事实，但当事人未将这种目的或者动机明确表示出来，作为赠与合同中的条件，其具体内容为何法律则不予考虑。

第二，简化生活事实。这就是说，凡是与案件争议无关的生活事实，都应当从事实的把握中剔除出去，而只是将与案件有关联的生活事实纳入其中。通常来说，生活事实与案件的关联要依据案件的争议来确定。例如，当事人谈判、协商、接触的过程，都是生活事实。如果当事人通过谈判、协商已经缔结了有效的合同，合同的效力和内容并没有争议，而只是合同的履行发生了争议，那么，当事人的谈判过程就应当被舍弃掉。但是，如果当事人争议的问题，不是合同履行的问题，而是合同是否成立的问题，特别是是否存在缔约过失的问题，此时，当事人谈判的过程就具有重要意义，就应当将其纳入法律事实之中。再以前述“汽水瓶爆炸致人损害案”为例，在侵权损害结果发生之前，加害人可能实施了一系列的行为，法律事实的认定考虑的是侵权发生时的情况，即法官通过当事人提供的证据在整体上对案件形成的一个整体事实认知。当张女士在某商场汽水货架上挑选汽水时，其手中的玻璃汽水瓶突然发生爆炸，致使其脸部受伤，而且遭受了各种财产、人身和精神损害。其中所涉及的事实还有很多，例如，张女士在外地的母亲乘车前来看望，张女士的女儿因为陪伴母亲而一周未能上学，等等。法官对“汽水瓶爆炸致人损害案”只有整体初步抽象认识是不够的，其需要对该事实整体中的各个要素予以具体分解考察，包括汽水瓶致害的法律性质、张女士的身份、脸部受伤的程度，在该损害发生过程中所涉及的事实是复杂的，法官需要要对哪些是具有法律意义的，哪些是不具有法律意义的进行一个整体的分析考量，剔除不具有法律意义的事实。

将没有法律意义的生活事实剔除出法律分析的过程，其意义在于：首先，如前所述，生活事实本身是纷繁复杂的，如果不将无关的生活事实排除，我们所面对的案件事实本身就会极为庞杂，可能严重影响我们进行顺利的法律分析。其次，法律所关注的只是法律事实本身，不剔除生活事实的分析过程实际上是不存在的。裁判的方法首先是认定事实，但是，裁判过程中的事实都是法律事实。所谓法律事实，就是指能够引起法律关系变动的事件和行为。法律事实不同于生活事实之处在于，它不是生活事实的简单重复，它一定要与法律的规则相连接。所以，法律事实的认定本身，也包含了一定的价值判断过程。法律事实是法官根据实体和证据规则进行取舍，最终认定的事实。

第三，确定案件的争议点。这是确定哪些生活事实属于法律事实的关键。法律事实应当围绕争议点来展开。争点的归纳方法，实际上就是从双方的争点出发，通过查询、检验与该争点有关的法律，从而得出解决方案。英美法上的争点理论，就是问题导向方法的典型。争点归纳就是要将诉争当事人的争议事实进行归纳总结。如前所述，在当事人之间的交易可能反反复复，发生多次变更。在裁判中，关键是要考虑，与案件的争议点有关的法律事实。法官只能围绕着争点确定案件的规范事实，凡是与争点无关的，都应当予以剔除。例如，在“高速公路堵车案”中，某人早晨起来在高速公路撞车，导致其后的数辆汽车无法开动，致使有人耽误商务会谈，有人延误医治疾病，有人下车穿行农田而踏坏他人的庄稼。对于这些损失，肇事者是否都需要赔偿？如此考虑涉及的问题就很多，关键要看当事人之间是否发生了法律上的争议，没有争议的问题，不属于法律事实的范畴。

第四，确定救济的范围。法律事实与生活事实的不同就在于，法律事实的确定是为了救济当事人。如果无法对当事人提供救济，就不属于法律事实认定的范畴。例如，在前述“热气球坠落伤人案”中，我们首先要确定李某解开拴住热气球绳索的行为是侵权行为还是戏谑行为，换言之，该行为是否具有法律意义？我们并不认为这是一个单纯的戏谑行为，该种行为已经造成了特定损害后果，表现在：一是该种行为造成了他自身的损害。这涉及自身的损害能否请求公司赔偿的问题。二是造成了他人的损害，该种损害是否需要由李某负责，还是公司负责？这两个问题都可能涉及对当事人的救济，所以，其属于法律事实，而不是单纯的生活事实。从实践来看，大量的事实在法律上是没有意义的，所以，需要首先对生活事实进行选择，选取具有法律意义的生活事实。生活事实没有进入司法的领域，就没有意义，即便进入司法领域，也必须属于与案件有关联的，才能上升为法律事实。

在裁判过程中，当事人双方都在讲述各自的故事，并将为此提交大量的证据。但是，法官不能陷入当事人的陈述之中，其应当始终有清醒的法律思维。因此，有学者认为，对于事实的陈述，是法律推理的前提。在三段论推理中，事实的获得不完全借助于生活经验，而是运用专业知识的结果。此种说法也不无道理，法律事实的认定不仅要借助于方法论，而且需要正确的法律思维。

二、法律行为的识别

在民事纠纷中，大量涉及法律行为。当存在法律行为的情况下，找法的思路将会有根本性的改变。在存在合同的情形，应当首先考察合同，请求权的基础是合同，而不完全是法律规则。为此，我们在小前提的确定过程中，还需要识别是否存在法律行为，以及该行为的性质如何。

法律行为，是指以意思表示为核心的，能够产生当事人预期的法律效果的行为。法律行为是与事实行为相对应的。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。在民法领域，事实行为和法律行为对应于民法中不同的调控方式，前者属于法定主义调控方式的范畴，后者属于意思主义调控方式的范畴。事实行为和法律行为的后果设定是不同的，就事实行为来说，其法律后果的设定不取决于当事人的意思；而法律行为的后果设定应尊重当事人的意思。例如，当事人订立了合同，就应当遵守其约定，这就是采用意思主义调控方式的结果。私法自治以“个人是其利益的最佳判断者”为基础，允许当事人自由处理其事务。私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治要求“合同必须严守原则”（pacta sunt survanda），当事人双方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求当事人应依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除等权利。私法自治也决定了，当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而适用。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”《法国民法典》曾规定，当事人之间的合同相当于他们之间的法律，其含义也正在于此。

事实行为又可以区分为事件和行为，事件是人的行为之外的法律事实（如地震、海啸），而行为是由人的意志支配的法律事实（如侵权行为）。明确事实行为和法律行为，有利于我们明确当事人之间的权利义务关系。因为如果我们能够明确当事人之间的关系是事实行为，则当事人之间本身的意思表示就不在我们考虑的范围之内，我们只需要去关注法律具体规定的内容，而如果当事人之间是法律行为，我们则要考虑当事人具体的意思表示问题。

在此有必要讨论事实行为和法律行为的区别。两者之间的区别主要表现在：

第一，是否存在合同关系不同。意思自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分事实行为和法律行为的重要标准。所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。如果当事人之间不存在合同关系，则原则上可以考虑适用侵权责任。事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”，这一点已经蕴涵了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所适用的意义。在前述“美容失败案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失能够确认，则完全无须考虑合同关系是否存在。

第二，义务来源不同。意思自治原则在合同法上体现为允许当事人对于各自权利义务的约定，并承认这种约定的约束性。因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务还是约定义务。法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人”（alterum non laedere）的义务。例如，在英国，侵权行为的经典定义就是“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任”。根据制定法，该义务是任何人都应遵守的，且该义务有助于保护任何人，而作为事实行为的侵权行为，就是对此种义务的违反。侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时，还设定了各种具体的不作为义务。例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料，否则，要推定其有过错。与之相反，合同法极少规定强制性义务，而是尊重当事人意思自治，原则上以当事人之间约定的特别权利义务作为义务来源。在前述“美容失败案”中，从侵权法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务；而从合同法角度来看，医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。既然医方承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容即达到一定的美容手术效果，未能达到此种效果，就构成违约。但在我国司法实践中，由于对此类案件一般按照侵权责任处理，并要求进行事故鉴定，而鉴定又可能引发许多新的纠纷，导致了本来可以直接确定违约责任的纠纷，反而因为鉴定问题使案件争议变得更为复杂，纠纷难以及时化解，此类情况在产品责任中也时有发生。

应当看到，合同法中也出现了一些法定的保护义务，此类义务已与意思自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完全脱离意思自治的范围。保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上，保护义务只具有辅助性，仅在例外情况下存在。总体上说，合同义务主要是约定义务。在合同义务之中，即使某合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系，合同法中的法定义务可能是服务于约定义务，也可能是约定义务的预备，还可能是约定义务的补充，因此，该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现当事人所意欲的利益安排。但由于意思自治在合同法中具有基础性的地位，所以，法定义务在合同法中总体上是处于一种从属性的地位。

第三，责任承担不同。根据意思自治，当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，就可以适用当事人的约定，这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难。一般来说，在合同责任中，当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿的计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便。在前述“美容失败案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。这一承诺已经加入合同内容之中。虽然“包赔损失”的提法比较模糊，但是，其意思仍然很明确，即手术不成功造成的损失，其都负有赔偿义务。在实践中，如果合同中约定了违约金，那么只需要依据违约金确立责任，这就使责任承担非常简便。但是，通过侵权法来确定责任，就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任，而应当通过《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。有关损害赔偿的计算方法，也应当依据法定的标准来计算，当事人意思自治的空间相对狭小。

第四，免责事由不同。由于合同法贯彻了意思自治原则，强调“契约必须严守”，只要当事人达成合意，他们就应当受到合意的拘束，因此，合同责任中法定的免责事由非常有限，通常来说，仅限于不可抗力。虽然如此，但由于合同法具有预先分配风险的功能，所以，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排。如果当事人通过合同事先作出安排，就可以有效地规避未来的风险。例如，在医疗合同中（如医疗美容、疗养合同），当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果。如果当事人在合同中明确规定了，因意想不到的风险导致手术失败，医方就不承担责任，则其也可以被免责。而在侵权法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容失败案”中，如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少，只能通过证明不可抗力的存在而得以免责。但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。

三、法律关系的识别

1．识别的必要性

所谓法律事实的识别，是指根据证据规则确定的事实，明确法律关系的性质和要素。法律关系指调整人们行为过程中形成的权利义务关系。法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。法律关系的识别是一种法律技术，其广泛运用于各种事实的分析和判断，是梳理纷繁复杂的案情事实的工具，也是认识确定小前提的基础和适用法律规范的前提。作为一种法学方法论技术，其具有如下特点：

第一，法律关系是一种条理化的法律思维。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。法律关系是对纷繁芜杂的社会关系的抽象归纳，其选取了社会关系中具有法律意义的共同特征。也就是说，并非所有社会关系的特征都具有法律意义，只有总结出与特定事实相关的法律关系，才能准确找到可适用的法律规范。例如，在“餐馆服务员伤人案”中，从“张某上菜不及时”这一事实开始，本案中存在大量复杂的事实关系。如果不从法律关系角度出发来考虑案件中的各项事实，我们难以得出引起法律适用的小前提。

对任何一个案件，一个法律人不能陷于事实的迷宫，他首先需要掌握的是法律关系的思维。在事实的迷宫中，需要厘清案件事实所涉及的法律关系，并厘清它的性质，这就需要进行分析，将不属于法律关系的生活关系予以排除。法律关系是法律调整的人与人之间具有权利与义务内容的社会关系。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”法律对社会的调整，需要从整体着眼，将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。

第二，法律关系也是一种类型化的思维。类型化是一种界定和认识事物的方法，其通过采用特定标准对一定范围内的事实予以分类，通过归类对可适用的案件类型和生活经验进行归纳和总结。类型思维的实质在于相似而非同一，它实际上是将主要特征相同的案件类型和生活经验加以归纳，从而使不确定概念和一般条款具体化。通过对生活事实或典型案例的分析，归纳出若干类型，从而将不确定概念和一般条款具体化，使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性，以弥补其难以具体适用的不足。在类型化的情况下，概念的外延可以通过特殊案件的归类和筛除进一步精确化。它通过归类的方法，可以实现“类似案件类似处理”。在前述“餐馆服务员伤人案”中，法律关系通过类型化被区分为合同关系和侵权关系。在侵权关系中，可进一步区分为一般过错责任关系、用工责任关系等；在合同关系中，需要进一步考虑是雇用合同关系还是消费合同关系等。

法律关系的分类是一种基本的法学方法，法律关系作为一种认识社会关系的工具，不仅涉及对性质的识别，还可能需要对其进行分类，即运用类型化的思维将其归入某一类别中去。分类的方法与归类是不同的，归类只是将一类案件通过价值判断等方式，将其归入特定的类型，主要依循类型化的思维模式。案件事实也需要进行类型化，类型化等方法本身是一种思维方式，因为“法学方法是一门区分的艺术”。事实类型化（fact categorisation），是指将作为小前提的事实进行识别、分类，从而为大前提的确定和连接提供基础。通常情况下，作为三段论推理的小前提并非一个单一的事实，其可能包含了大量事实细节。与此相应，作为大前提的法律规范也同样对小前提中的多种具体事实予以了明确规定。法官在运用三段论推理得出裁判结论之前，首先需要将这些事实加以有序整理，对案件中涉及的多种事实予以准确地界定。只有在保证其中每一项具体事实与规范中所要求的事实相符合时，才可能说小前提与大前提是相一致的。事实类型化的过程是一个复杂的价值判断过程，它是为连接做准备的必要前提，在方法论上具有重要意义。法律关系的定性，本身属于类型化的一种方式。在小前提确定之后，要进入找法阶段，必须对案件事实予以确定。这就需要在案件事实与法律关系之间找到一个连接点。通过事实识别分类，能够将某一类事实和另一类事实归类，这是类似案件类似处理的前提。类似案件类似处理必须以案件事实的类似性为前提，如果不是类似的案件，就无法进行类似处理。试举两个案例进行分析，在一个案例中，某人盗用他人的财产而处分；在另一个案例中，某人将虽然登记在自己名下、但是属于他人的财产进行了处分。从表面上看，两者是不同的，似乎前者是无权处分，后者是有权处分。但是，我国《物权法》第106条将其都归入善意取得。所以，通过适用统一的大前提，两个案件的事实又被归入一类。在这个过程中，不是笼统地将事实归入某一类型，而是将通过识别过程基本定性的事实，进一步加以区分。

第三，法律关系是连接事实小前提和法律大前提的桥梁。法律关系既是对事实的条理化和类型化，是从法律意义上认识事实的前提，也是法律规范调整的基本对象。在三段论方法中，法律关系的一端连接的是社会事实关系，另一端连接的是法律规范。法律事实正是通过法律关系这个桥梁通向另一端的法律裁判结论的。对法律关系的识别，也是判断小前提的基础。首先，需要判断是否形成法律关系，该种关系是否具有权利与义务，是不是受法律调整。其次，判断属于何种类型的法律关系。从法律体系的角度来看，不同的法律部门具有不同的法律关系，法官应对所涉及的各法律部门的法律关系都要进行思考，从民法的视角而言，是债权关系、物权关系、侵权关系还是其他关系要作出判断。在债权关系中，还需要确定是属于合同关系、不当得利关系，还是无因管理关系等具体类型。最后，确定法律关系的构成，需要对法律关系的主体、客体、内容以及变动情况进行考察，从而厘清出确定的法律关系的性质和要素。

2．识别的步骤

法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。在方法论上，要始终把握从法律关系来确定小前提。例如，在前述“热气球坠落伤人案”中，如果属于侵权关系，在哪些当事人之间发生此种关系？是公司与市民之间的侵权关系，还是李某与市民之间的侵权关系，或者是李某、公司与市民之间的侵权关系？如果属于合同关系，该种合同关系的主体是谁，李某、公司、市民哪些是合同关系的主体，这需要对此确定。

在法律关系识别的过程中，我们首先要确定法律关系所属的法律部门，即我们所面对的究竟是民事法律关系、行政法律关系还是刑事法律关系。法律关系的概念包含的内容极为广泛，依照部分法理学学者的观点，在所有的部门法中，都存在与该种部门法相关联的法律关系，这就是说，在民法中存在民事法律关系，在刑法中存在刑事法律关系，在经济法中存在经济法律关系，在宪法中存在宪法法律关系，等等。一般认为，法律关系有平权性的法律关系和隶属性的法律关系，因此，法律关系这个概念应当不仅适用于民法当中，还可以适用于公法中。之所以要首先对法律部门归属进行判断，其理由在于：司法三段论推理都是因特定责任诉争而起，不同的责任由不同的法律部门调整。确定法律责任和引起该责任的法律关系所属的部门，有助于确定法律讨论的范围，提高法律判断的准确度和效率。例如，有关登记错误所致损害的责任，可能涉及登记机构责任的性质，此种责任究竟是行政责任还是民事责任？这些责任能否与民事赔偿责任并用？都需要确定。再如，在土地征收案件中，通常都会出现行政法律关系和民事法律关系的交叉。在这些情况下，确定不同法律关系的归属，进而适用不同法律部门中的不同法律规范并明确在不同法律规范中当事人的权利义务，是非常重要的。

其次，对所属民法具体领域的判断。即使在同一部门法中，还涉及不同的具体领域。例如，在民法中，民事法律关系还要分为人格权法、物权法、合同法、侵权法以及婚姻家庭法等不同领域。对于同一民事争议，由于其可能涉及物权、合同或侵权等不同的领域，并且在不同的法律领域中，由于具体法律规范的不同，其适用的结果也具有不同的特点，所以，选择正确的法律领域，事关案件的最终裁决结果，也非常重要。例如，甲租用乙的房屋，在租期届满前曾经向乙表示，在搬家之后要请乙代为收取和转达信件，乙口头表示同意。后来，在甲搬家之后，由于甲的几封重要来信没有及时被转达，导致甲蒙受了重大损失，所以，甲诉请法院要求乙承担损害赔偿责任。如果法院确定乙已经违反了某种义务，这就涉及确定乙承担的义务究竟是在哪个法律领域中，是违约、缔约过失还是侵权责任。我们首先必须要明确甲与乙之间是否存在合同关系，如果不能够明确合同是否存在就可能涉及缔约过失和侵权责任。如果能够证明代为转信的约定存在，则要进一步明确，这种代为转信合同是有名合同还是无名合同，如果是有名合同，究竟是委托合同还是租赁合同中的某种附随义务。这些都要求对法律关系进一步予以类型化识别，进一步提高法律关系识别的精准度。

在对所属领域的具体判断中，应当尽量具体深入，只有当小前提足够具体和清晰的时候，才能找到大前提和小前提之间的准确连接点。例如，在某个案件中，法官认为争议的财产涉及物权关系，分析仅到此是不够具体的，还必须通过对具体法律关系的分析，进一步深入其究竟涉及的是物权关系的哪种类型，是所有权、用益物权还是担保物权，抑或是单纯的占有关系。如果是所有权关系，还需要进一步确定是哪种类型的所有权，涉及的是所有权的移转还是所有权的保护关系。如果已经确定了具体所有权的类型，那么还有必要进一步分析在当事人之间具体权利义务的归属，如争议财产究竟是个人所有还是共同共有。这样的分析应当是一个逐渐深入、逐渐具体的过程，越向具体规则深入和推进，越能够找到准确的裁判依据。

通过事实的识别和分类，从而准确地寻找大前提。试举两个案例进行分析。“案例一”：甲借了乙的手机一部使用，数天后，甲以自己的名义将该手机出让，所得价款并没有返还给乙，乙可以提出何种请求？“案例二”：甲借了乙的自行车一辆使用，数天后，甲以乙的名义将其转让给丙。这两个案件具有类似性，即都是未经他人许可而处分他人财产。但是，进一步分析可见，两个案例并不应归为一类。在“案例一”中，被告是以自己的名义出售，而在“案例二”中，被告是以他人的名义出售。如果没有注意到这一区别，就将忽视很重要的案件事实。实际上，“案例一”属于无权处分，而“案例二”属于无权代理，它们所适用的法律规则是不同的。在这样一个相同点和相异点的区分中，实际上掺杂了价值判断。这两个例子的比较说明了事实的识别和分类的重要性。

再次，需要对法律关系的要素进行识别。法律关系的要素是由法律关系主体、客体，以及内容即权利和义务所构成。法律关系要素的识别，主要是对其内容的识别，因为内容的识别与大前提的联系最为密切。例如，在前述“餐馆服务员伤人案”中，如果能够确定本案中存在侵权关系，还需要进一步确定这种侵权关系究竟发生在哪些当事人之间。服务员张某与李某之间是否形成侵权关系，服务员张某与李某对顾客陈某、丁某是否构成共同侵权关系，餐馆与受害人丁某之间是否形成单位用工责任。如果构成合同，则需要进一步判断，这种合同关系究竟是在餐厅与顾客王某之间还是餐厅与顾客陈某之间。这就是说，主体的判断可能和法律关系的判断具有一致性，如在餐厅和陈某之间存在服务合同关系，我们在作出关于主体的判断同时，能够同时作出法律关系的判断。但是在其他当事人之间，我们可能就有必要将主体和法律关系分别判断。

四、要件事实的识别

要件事实的识别，是指法官应当根据法律规范来确定，特定案件中要适用该法律规范应当具备哪些法律事实，进而产生特定的法律效果。要件事实是指与规范要件相对应的事实。在许多情况下，依据法律关系已经可以找到大前提。但是，寻找到大前提，并不意味着就当然可以以该大前提作为裁判依据，还要明确案件的事实是否对应于法律规范，确定特定案件是否存在可以对应于法律规范的要件事实。因此，在找到了能够直接与大前提连接的事实之后，还必须进一步确定这些事实是否完全符合大前提的要件，这就必须要以已经确定的大前提的要件与相关的事实相对比。在这个过程中，又必须进一步识别要件事实，从而与大前提中的构成要件相对比，以最终确定是否形成连接关系。以前述“餐馆服务员伤人案”为例，本案涉及违约与侵权的竞合，就侵权责任而言，又涉及过错责任、用工责任、共同侵权责任等规则的适用问题，如何选取其中的法律事实？如何正确地选择具体适用的法律规则？这需要找出相关的法律规定，将法律规定与案件事实相对应。而上述过程是法律关系的识别无法解决的，必须借助于要件事实的整理来实现。这个过程实际上就是要件事实的识别过程。

如果同一案件涉及多种法律关系，如侵权关系、合同关系等，则需要通过全面考察，找出最能够直接与大前提连接的事实。以上述“餐馆服务员伤人案”为例，服务员张某与顾客李某发生的争执是否构成侵权行为或违约行为？李某出言不逊是否构成侵权行为？顾客王某与餐厅之间是否形成合同关系？餐厅的行为是否构成对王某的违约？本案涉及何种性质的法律关系，究竟属于合同关系还是侵权关系，还是构成了违约与侵权的竞合？这些问题都是法官需要回答的问题。但是，仅仅根据某一种法律关系的性质和内容的认定是无法解决上述问题的，必须对其全面回答。在明确了这些问题之后，才能进一步地找到能够直接与大前提连接的事实。

五、要件事实的整理

所谓事实的整理，就是指结合大前提中的构成要件，将案件中所有相应的规范事实加以整理。在对要件事实进行识别之后，就明确了特定的案件应当具备哪些事实。但是，还必须经过分类、挑选、剥离、归纳等过程，才能最终完成要件事实的整理。例如，就一般侵权而言，依据《侵权责任法》第6条第1款，必须符合过错、侵害后果、因果关系这三个要件才能导致侵权责任的承担。而在实践中，某一个侵权的发生有可能是一个复杂的故事，并且，当事人双方在法庭上也会讲述不同的故事。例如，就因果关系而言，就可能形成一个较长的链条。但是，法官不能在这个故事中迷失了自己，而应当围绕要件事实的整理来进行裁判活动。他必须从完整的故事中通过归纳、整理的方法，将是否存在过错、侵害后果、因果关系三个要件抽离出来。如果通过分析案件，整理好了相应的要件事实，就可以适用《侵权责任法》第6条第1款。正如拉伦茨所指出的，“事实上，法律适用的中心不在最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素”。这就是说，与大前提的规范要件相联系的不是整个案件事实，而只是案件事实中符合大前提的要件事实，为此，需要对案件事实进行归纳整理，使之与法律规范所确定的构成要件相吻合，并最终与大前提相连接，形成裁判结论。

方法论与证据法的不同就在于，小前提的确定是为了连接的需要，而证据法的功能仅仅是认定事实。所以，方法论上的事实不是就事实论事实，法官在认定事实时，还应当将目光投向法律，考虑能够规范这些事实的规则是什么，满足这些规则所需要的要件事实是什么。当进入这一阶段时，就已经开始进入连接的过程。仍以前述“餐馆服务员伤人案”为例，需要明确，服务员张某的行为属于个人还是餐馆所实施的行为？服务员张某与李某之间是否形成了共同侵权关系，服务员张某与第一个受害人陈某是否形成侵权关系，受害人陈某与餐馆是否形成违约关系，餐馆与受害人是否形成侵权关系，餐馆与第二个受害人丁某是否形成合同关系，餐馆与丁某是否形成侵权关系，服务员张某是否与丁某形成侵权关系等。在法律关系确定之后，需要确定法律关系的类型。如果构成侵权行为，究竟是用工责任还是个人侵权？服务员张某与李某对顾客陈某、丁某是否构成共同侵权？这些问题都是事实的整理所要解决的问题。但是，事实的整理过程并不能完全等同于连接，这是因为，在连接阶段要确立最密切联系的规则，而在事实的整理阶段，法官只是寻求与法律规范相对应的事实。在这一过程中，法律规则中包含了诸多的要件，法官要不断地考察，以确定是否存在满足法律规则的事实。事实的整理过程，也类似于试错的过程，它要不断地整理事实，并将其与法律规范相对应。虽然它是不断地向连接靠拢，但是，其毕竟还没有最终完成连接。