第一节 司法三段论中的大前提

一、大前提的特征

我们已经在前文中讨论了司法三段论的一般原理。而在司法三段论的运用中，大前提的寻找，是非常重要的环节。实际上，所谓“以法律为依据”，就是要寻找恰当的大前提。魏德士指出，“法的获得属于方法问题”，也就是说，欲找到恰切的大前提，必须借助法学方法论的技术。其理由是：一方面，在法律体系已经形成的情况下，面对林林总总的、多层次的法律规范，若无一定法学方法的辅助，裁判者常会面临找法的困惑，甚至可能陷入法律迷宫中，无从取舍。另一方面，法律作为社会规范的归纳与抽象，广泛使用具有独特性的高度抽象与技术化的语言，若无系统的方法保障，常常会产生理解上的困难与分歧。此外，法律的一般性和非人格性的特征决定了只有将其与具体案件事实相联系，才能产生最佳的社会效果。而法律与事实的连接，是产生这一社会效果的必经途径，但这一过程，是一个技术性很强的过程，需要遵循特定的规律、依循一定的方法。

在复杂的法律体系中寻找大前提，对法律的初学者来说是非常困难的，因为对于他们来说，法律只是很多相互无关的法律条文的累积，在个案中需要从数量惊人的条文里寻找应适用的规则，自然是一件非常困难的事情。在审判实践中，有人认为寻找大前提的工作，并非一项科学，完全可以单纯凭感觉或经验进行，甚至彻底放弃大前提的寻找工作，直接援用基本原则断案，如直接援引诚实信用原则、公平原则判案，虽然裁判结果确实是“有法可依”，但是，极度抽象的法律原则，常常既没有构成要件也没有法律效果，为法官提供了极大的自由裁量空间，因此，在法律适用中，很可能出现向一般条款逃逸的现象，导致案件判决缺乏推理与说理，缺乏说服力和一致性。在当前强调“类似案件、类似处理”，推行指导性案例的背景下，如果不强调大前提的准确性，形成如何正确找法的共识，最终仍难免陷入“向一般条款逃逸”，任意自由裁量的境地。所以，找法本质上是一个发现法律的过程，是兼具艺术性与技术性特征的工作。

需要强调的是，大前提的寻找，并不是一个机械、僵化的过程。准确理解和适用法律，并不是要采取一种“死记硬背”、“一一对应”、“对号入座”的模式来消极应对社会经济现实的多样性，而是要建立在方法的科学性的基础上，按照体系化的要求，依循正确的路径，为具体的个案寻找到最妥当的裁判规则。在法有规定的情况下，方法论的任务，是确定恰当找法的步骤与规范。Bydlinski指出，在司法三段论中，作为大前提的是经过法律解释而确定的、精确化的法律规范，因此，在法学方法论之中讨论大前提，实际上就是要探讨寻找大前提的方法和技巧。为此，我们首先需要明确的是，在法有规定的情况下，什么是具体案件的裁判所需要的大前提。简单地讲，大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则。

具体来说，法官要寻找的大前提应当具有如下特征：

（一）必须是具有可适用性的裁判规则

以民法为例，“民法属于行为规范，对于此种规定如不遵守，而个人相互之间惹起纷争时，就得向法院诉请裁判，此时法院应以民法为其裁判之准绳”。此处所说的“裁判准绳”，即民法中的裁判规范。具体而言，在民法体系中寻找裁判性规范，须遵循以下几项要求：

第一，必须从民事法律规范中寻找裁判规则。就民事纠纷的裁判而言，首先应当寻找民法的规范，一般不能援引宪法规范来裁判。虽然民法的裁判规范所表达的价值判断最终都能归属到宪法这一根本法的层面，但宪法本身主要用于调整国家与公民之间的法律关系，通常不能直接调整民事主体之间的法律关系，并被作为裁判规范。宪法的规范原则上只有具体化为包含权利义务内容的民事规范时，才能直接适用于民事案件。

第二，必须首先从基本民事法律中寻找裁判规范，只有在基本民事法律没有相应的规范时，才能寻找其他特别法的规范。这一要求在我国现行立法体制的背景下，具有特殊的重要意义。在实践中，我国的一些立法常常不尊重上位法的规定，存在与上位法不符甚至直接冲突的规范。在这样的情形下，强调首先依民事基本法确定裁判规范，可以最大限度地确保民事基本法规范内容的贯彻。在法典化国家，民法典中规定的民事法律是基本民事法律，民法典以外的民事法律为非基本民事法律。在我国目前尚没有制定民法典的情况下，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等应当属于未来民法典组成部分的法律，构成基本民事法律。法官在处理民事纠纷中，首先应当援引基本民事法律的规定，只有在没有基本民事法律的规定时，才应当援引非基本民事法律的规定。例如，在“汽水瓶爆炸伤人案”中，有的法官认为应当适用《消费者权益保护法》，因为原告是作为消费者而受到了伤害；也有的法官认为应当适用《侵权责任法》，因为原告的损害是由于汽水瓶的瑕疵所造成的，属于产品责任；还有的法官认为应当适用《产品质量法》，因为在产品质量不合格造成损害的情况下，应当按照特别法优先一般法的规则，优先适用《产品质量法》；另外，也有的法官认为应当适用《合同法》，因为买受人购买商品的行为表明其和商场之间存在着买卖合同的法律关系。如果产品存在缺陷，应当认为被告存在违约的行为。由此可见，因产品缺陷造成损害之后，在司法实践中出现了法律适用的混乱现象。对此，笔者认为，应当优先适用民事基本法律。由于在本案中，缺陷产品造成了产品以外的人身伤害，既构成违约，又成立侵权，应优先适用《合同法》和《侵权责任法》，当然这将出现《合同法》和《侵权责任法》的竞合问题。

第三，作为大前提的规则必须是裁判规范。成文法纷繁复杂，成千上万，并非所有的法律条文都能够在具体的案件中得到适用。作为司法三段论中大前提的应当是裁判规范。对此，需明确的是，民法中的规范并非都是裁判规范，还包括倡导性规范、宣示性规范等，而后者是无法加以援引并用来进行裁判的。民法中的裁判规范为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，为司法过程提供了一套明确、完整的规范，力求通过法律的制定使整个司法过程处于法律的严格控制之下，民法规则也对法官行使自由裁量权作出了必要的限制。作为裁判规范，大前提具有明确权利义务的功能。如果其仅仅是一个倡导性或宣示性规范，并不涉及人们的具体权利义务关系，就不能将其直接作为裁判的大前提。例如，《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”该条主要是宣示性规范，目的在于宣示医疗机构和医务人员的合法权益也应当受到保护。

（二）必须是包括了构成要件和法律效果的完全法条

所谓完全法条，是指兼备构成要件与法律效果两个要素的法律条文。作为大前提的法律规范，一般应包括构成要件和法律效果两个部分。法谚云：“你给我事实，我给你法律”，这也是大陆法系国家法官常用的术语。这就意味着，在案件事实确定以后，法官支持当事人的诉讼请求或者否定当事人的诉讼请求，必须以一定的法律规范为依据，而法律规范的适用必须满足一定的前提条件，即具备一定的法律要件。此处的构成要件，是“法律构成要件”的简称，它是一定法律效果发生的前提条件。所谓法律效果，是指满足一定的事实要件以后，所应当产生的法律后果。法律规范只有包括了构成要件和法律效果，才具有完整性。

我们之所以认为大前提必须是包括了构成要件和法律效果的完全法条，一方面，是因为依照法律的规定，特定的法律效果必须要满足一定的法律构成要件才能够实现，同一法律事实常常能够满足多个法律规范的要求。在适用的时候，如果想要完全否定某个法律规范的适用，必须全面地考察法律事实，是否有导致该法律规范适用的构成要件不能够满足的因素。另一方面，这是从三段论本身的性质出发所作的要求。司法三段论强调，如果满足某个法律构成要件，便可推论出某个特定的法律效果，因此，大前提中必须同时包含构成要件与法律效果这两个要素。

（三）必须具有具体针对性

具体针对性，是指规范本身应该能够具体地适用到特定的案件之中。法律规范是一般性的规则，其表达通常都是较为抽象的，其所指代的事实往往也是类型化的事实而非具体的事实。所以，常常需要借助法律解释，将具体法律规范的适用范围、适用对象、立法目的、构成要件、法律后果等内容具体化。德国学者Fikentscher也指出，对于法律规范，即“大前提”，应为了涵摄的需要，“结合具体事实以特定的方式加以处理”；规范需要“依据事实因素尽可能予以具体化”；“需要对涵摄的大前提加以具体化……直到涵摄可以进行”。在找法的过程中，这种具体化程度越高，规范与具体案件的对应性也就越高。例如，甲欠乙10万元一直未清偿，而丙向甲借款10万元且1年后到期。甲向乙明确提出将要免除丙的债务。乙到法院提起诉讼，要求撤销甲对丙的免除行为。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在本案中，要依据该条规定确定乙是否可以行使撤销权，仅仅根据该法条确定撤销权的几个要件还是不够的，还需要进一步地解释“放弃其到期债权”以及“对债权人造成损害”的含义。一方面，“放弃其到期债权”是否包括放弃未到期的债权？在本案中，甲提出，其放弃的是尚未到期的债权，因此，乙无权主张撤销权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）的规定，即使放弃未到期债权也可以撤销，因此“放弃其到期债权”可以包括放弃未到期的债权。另一方面，“对债权人造成损害”是否必须包括造成撤销权人的实际损害？在本案中，甲提出由于债权尚未到期，所以并没有造成对乙的实际损害。这需要考察立法目的，从而确定“对债权人造成损害”,是指债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。据此，甲的行为已经造成对乙的损害，乙可以行使撤销权。所以，规范要件越具体，在适用于具体个案时就越具有针对性。

（四）必须具有关联性

所谓关联性，是指大前提中的构成要件与案件事实之间具有对应性。大前提具有相关性才能够作为裁判案件的依据，关联性越高，其可靠性也就越高。必须说明的是，在确定大前提时，与案件事实有关联的法条可能有很多，即存在多个与案件事实有关的大前提。确定大前提的过程，就是要将这些与案件有关联的法条都毫无遗漏地检索出来。在此之后，通过连接，尤其是通过案件事实与法律规范之间的“往返对照”，确定具有最密切联系的规则。以前述“汽水瓶爆炸伤人案”为例，对于这个案件，有的法官认为应当适用《消费者权益保护法》，因为张女士是作为消费者而受到了伤害的；也有的法官认为应当适用《侵权责任法》,因为张女士的损害是由于汽水瓶的瑕疵所造成的，属于产品责任。也就是说，对于该案，《消费者权益保护法》与《侵权责任法》上的相应规范都具有适用的可能，确定大前提阶段的任务，就是将这些规范检索出来。至于哪项规范符合最密切联系的规则，则须在连接阶段加以确认。笔者认为，鉴于原告主张损害赔偿，《消费者权益保护法》中并不具有直接对应损害赔偿的条款，因此，对于本案很难说《消费者权益保护法》具有密切关联性。

我们说，在法有规定的情况下，作为找法结果的大前提应当具有上述特征。在大前提的确定过程中，之所以不能够简单地将抽象的法律原则作为找法的结果，就是因为此种抽象的法律原则常常缺乏相关性。我们说大前提应当具有具体针对性，从另一个含义上讲，就是要具有相关性。但是在法无规定的情况下，大前提的寻找是法的续造或漏洞填补的过程，这与法有规定情形的寻找大前提是有本质差异的。虽然在法律规定不完善的情况下，也能够通过漏洞填补的方法寻找出可供适用的大前提。但是，法律规范的查找首先应当从既有的法律规范中查找。只有在既有的法律规范中没有寻找到合适的大前提时，才应当进行漏洞填补。由于法律本身就是一个抽象的逻辑体系，某一具体个案可能涉及不同层级的法律规范的适用。例如，在征收的案件中，被征收人就同时依据《物权法》享有所有权，依据《民法通则》享有民事权利，依据《宪法》享有公民的财产权。一般来说，法律规则越具体，其与案件事实的关联性越高，以其作为大前提的准确性就越高。

二、大前提与法律渊源的比较

寻找大前提并非简单地寻找法律渊源。所谓法律渊源，是指法律规范的表现形式。从立法意义上理解，凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为法律的渊源。拉伦茨指出，“渊源”是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的“渊源”是体现在习惯法中的共同法律信念。从民法的角度来看，在我国能够作为法律渊源的规范包括：法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际条约、习惯法。一般来说，法律渊源是大前提的组成部分，也就是说，法律渊源有可能成为大前提。但是这并不意味着，法官所寻找的大前提就是法律渊源。毕竟法律渊源是十分宽泛的概念，不仅效力层次较低的规范性法律文件是法律渊源，而且习惯在一定条件下也可以成为法律渊源。在有些国家，判例、学说都可以成为法律渊源。我国虽然不承认所有类型的法律渊源，但是，毕竟法律渊源的外延非常宽泛，因此，不能将寻找大前提看做是寻找法律渊源。

从方法论的角度来看，区别法律渊源和大前提对于正确适用法律是非常重要的。鉴于二者都指向一定的规范，具有密切的联系，故而学理上也存在一种倾向，即将法律渊源等同于大前提，如《瑞士民法典》第1条第2款和第3款规定，“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例”。这一规定赋予了法官在没有法律和习惯可供适用的情况下，可以依据学理和惯例创制审判规则的先例，习惯可成为法律渊源，我国台湾地区“民法”也有类似规定。这使得很多学者认为，习惯、学理等也可以作为大前提。笔者认为，这一看法尽管不无道理，但是，其混淆了法律渊源与大前提的区别。两者的区别主要表现在：

第一，两者属于不同的范畴。法律渊源主要描述的是法律存在的形式，而大前提则用于描述可应用于具体案件进行裁判的具体规则。法律渊源是从法律的表现形式的角度提出来的，而大前提是从司法三段论的角度提出来的。只有查找了法律渊源才能确定哪些规范可以作为裁判依据。

第二，并不是所有的法律渊源都可以作为大前提。法律渊源的类型很多，但是，并不是所有的法律渊源都符合大前提的认定标准。大前提原则上限于裁判规则，而法律渊源不是从裁判规则的角度考虑，而是从法律体系的角度考虑的，所以，凡是法律体系组成部分的规范都可以成为法律渊源。在大陆法系国家，制定法、习惯法和（在一定条件下的）条约，往往被认为是法律的主要渊源。在法律渊源中，存在大量的行为规范、倡导性规范、任意性规范等，这些规范都不宜作为大前提。尤其是大前提原则上是以基本的民事法律规则作为裁判依据，而层次较低的规范性法律文件，就不能作为裁判依据。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）规定，政府规章和地方性法规不能作为判断合同效力的依据。在方法论上，一般来说，基本法律有规定时，就应该以基本法律作为裁判的依据，而不宜以非基本法律作为裁判依据。但是，就法律渊源来说，其不考虑规范性法律文件的层次性，只要是法律体系的组成部分，都应当作为法律渊源来对待。

第三，是否限于制定法不同。大前提原则上限于制定法的内容，对于习惯等，尽管在有的国家可以作为大前提，但在我国，原则上仅在漏洞填补时，习惯才具有意义，且习惯一般只有在上升为习惯法，而且限于在漏洞填补的过程中才能适用。例如，关于集体经济组织成员资格的认定，就存在法律漏洞。在实践中，经常出现“外嫁女”、“入赘男”是否能够作为集体经济组织成员分得宅基地、承包地的问题，这些都涉及如何认定集体经济组织成员资格的问题。一般来说，应当以户籍为准，但是要考虑习惯等因素。如果当地对于外嫁女存在随夫家的习惯，则应当作为认定的依据，但是，从法律渊源的层面来看，习惯也可以成为法律渊源。

当然，也要看到，法律渊源本身也具有体系化的特点，这也为体系化思考奠定了基础，因此，法律渊源的确定，对于法官查找法律规范具有重要意义。