三、特殊矛盾

“科学研究的区分，就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。”与国际性武装冲突不同，非国际性武装冲突的国际人道法适用不仅涉及国际人道保护问题，也涉及国家主权问题；与内部动乱和紧张局势仅涉及国家主权不同，非国际性武装冲突的国际人道法适用，还涉及国际人道保护问题。“将适用于国际性武装冲突的当代国际人道法适用于非国际性武装冲突与由主权国家构成的当代国际社会是不相协调的。”“从某种意义上讲，将适用于非国际性武装冲突的规则移植到日内瓦公约体系当中，实际上是人道方面考虑和国家主权之间冲突和妥协的结果。”非国际性武装冲突适用国际人道法的前提，就是要处理好“人道”和“主权”的关系问题。如果国家主权应完全屈从于人道保护，那么也就没有必要区分国际性和非国际性武装冲突，研究非国际性武装冲突的国际人道法适用也就毫无意义，因为笼统研究国际人道法在武装冲突中的适用就够了；同样，如果国家主权完全排斥国际人道保护，非国际性武装冲突纯粹是一国的内部事务，也没有必要研究非国际性武装冲突的国际人道法适用。“人道”和“主权”的对立统一，应是非国际性武装冲突的国际人道法适用的特殊矛盾。

(一) 矛盾的对立

国际人道法是国际法的一个分支。在传统国际法上，国家是唯一的主体，因此它只涉及国家之间的关系，而各国国家与其国民的关系则被视为完全受各国排他性的管辖。在这样的背景下国际人道法只在国际性武装冲突中发挥作用。“实在法在很大程度上避免制定调整非国际性武装冲突的规则。根据传统的学说，国家是国际法主体的唯一主权实体；因此，被认为是调整国际关系的战争法不能适用于内部冲突。”然而，由于国内武装冲突的激增及其对国际社会的影响越来越严重，国际社会中人权学说的迅速发展和传播，在强调国家主权的同时，日益重视人和人类的保护。国际社会对内部冲突造成的灾难再也不能熟视无睹了。国际社会要求制订调整内部冲突的国际法规则，以减轻内部冲突造成的灾难的呼声渐高。为此，在理论上出现了非国际性武装冲突适用国际人道法的“人道论”与“主权论”之争。

1．人道论

人道论的观点认为，只要一发生战争或武装冲突，有关冲突方就得适用国际人道法。因为从效果上讲，大炮轰击、机枪扫射、飞机轰炸等，不管是在国际性还是在非国际性的武装冲突中，都是一样的；伤、病员得照顾、平民得保护等，这种需要不管武装冲突的性质如何，也同样不应该有任何区别。一句话，类似的情况发生时需要类似的保护。

在1974~1977年外交会议上，挪威代表认为国家主权应完全屈从于人道保护：保护武装冲突的受害者应该是同样的，不应考虑它们的法律或政治分类。会议应为所有武装冲突中的所有受害者确立同一法律。区分国际和非国际武装冲突，且详细叙述对受害者不同保护标准的两个不同议定书，只能导致歧视或所谓的“有选择的人道主义”。

在1980年关于某些常规武器公约的第二次审查会议上，美国代表团团长认为：在战争期间遵守人道价值的困难在所有的武装冲突中都存在，无论是国际性的还是非国际性的。事实是区分战争类型对战争受害者本身几乎没有什么影响。我们相信，增加保护内部冲突中的平民居民免受敌对行动影响的原则和规则将是一个巨大发展，不会不适当地限制国家在其领土内镇压反叛的合法安全需要。

前南法庭在塔蒂奇案中断言：在国家之间的武装冲突中禁止国家使用的武器，却允许国家在其领土上对其反叛者使用，从基本的人道考虑和公众良知来看，这是荒谬的。不人道，因此在国际战争中禁止的东西，在内部冲突中也是不人道的，当然也应该禁止。就人类而言，在武装冲突领域区分国家之间的战争和内战正失去意义。当两个主权国家进行战争时，要保护平民免受战斗暴力，或禁止强奸、酷刑或任意摧毁医院、教堂、博物馆或私人财产，及禁止使用引起不必要痛苦的武器；为什么当武装暴力仅在一个主权国家内部爆发时，却不制订同样的禁止或提供同样的保护？国际法当然要保护国家的合法利益，但必须逐渐转到保护人类，因此，上述提到的两分法自然要逐渐失去其重要(性)。

许多学者也认为“国际战争法应该同样适用于所有大规模的政治动机的暴力”，“不同类型的冲突适用不同的法律损害了人道主义原则的共同核心”。武装冲突是国际性质或国内性质决定国际人道法分别适用不同规则的区分是“武断的”、“不合需要的”、“很难证明是正当的”，并且“在现在发生的大多数战争中，它妨碍了战争法的人道主义目的”。

2．主权论

与上述“人道论”的观点相反，主权论的观点认为，国内冲突为国内刑法范围内的叛乱、造反和叛逆，因此，各国镇压叛乱、造反和叛逆，完全是主权国家的内部事务，应排除其他国家侵犯国内管辖的任何可能性。

在1949年日内瓦外交会议上，相当多的代表即使不反对任何和每一关于内战的条款，他们也认为将公约适用于这类冲突是不合适的。他们认为，公约将包括所有形式的起义、叛乱和国家的分裂，甚至一般的土匪。这样保护个人的企图将损害对国家的合法保护。强迫一个国家的政府在生死攸关的内部冲突的斗争中，将整个公约适用于这样的冲突，无疑意味着给它的敌人(可能仅仅是一小撮反叛者或共同的土匪)以交战团体的地位，甚至有可能是一定程度的合法承认。这也可能鼓励普通罪犯伪装成组织作为他们宣称享受公约利益的借口，声称他们的犯罪是“战争行为”以逃避惩罚。一个反叛团体，无论规模多么小，将有权根据公约要求保护国的帮助和干涉。而且，一旦秩序恢复，合法政府将被迫立即释放被俘的反叛者，因为适用公约将使反叛者享受与战俘同样的法律地位。任何给反叛者这样法律地位的建议将妨碍政府采取措施合法镇压反叛者。

在1974~1977年外交会议，同样有许多代表担心，第二附加议定书将鼓励干涉国家的内部事务。印度代表Sood先生警告：第二附加议定书草案适用于内部骚乱和其他类似情形将等同于干涉国家的主权权利和义务。非国际性武装冲突的定义仍然模糊且没有提出的确需要第二附加议定书草案的令人信服的理由。他的代表将不接受这一规定。

当会议最终通过规定第二附加议定书适用范围的第1条时，印度代表甚至否认日内瓦公约共同第3条的继续有效：它是在完全不同的环境下起草的，当时殖民主义和帝国主义统治半个以上的世界……殖民主义和帝国主义有一个明确的借口，殖民地是它们首都的海外部分，因此武装解放斗争是内部武装冲突。幸运的是，第一议定书第1条现在包含了民族解放战争。因此印度代表认为，提及日内瓦公约共同第3条与第二附加议定书的联系是不合时宜的。

(二) 矛盾的统一

不可否认，国际人道保护对主权行使有重大影响。国际法上的人道保护规则主要是为国家之间的战争制定的，换言之，它以承认交战权为前提。在1949年日内瓦公约之前，有些法律专家认为武装冲突法仅适用于所涉及的国家或第三国已经承认的那些拥有武器的交战方。这意味着，要使一个反叛团体受国际人道法的约束，必须首先承认它发动战争的权利。一旦承认他们为交战方，他们便停止受国内法的约束，进而国内冲突变成了适用国际冲突规则调整的国际战争。在这样的情况下，被国家俘获的交战者将自动享受战俘的地位，因此，不能简单地以他们拥有武器和参加敌对行动为由而处罚他们，因为他们被承认为交战方并有权作为战斗员。很明显，这样的情况导致在非国际性冲突中漠视人道规则，因为承认交战地位对国家主权有重大影响。

但另一方面，人道保护可以促进主权的行使。作为一种调整极端特殊情况下社会关系的行为规范，全部国际人道法的哲学基础或立法宗旨就在于：将战斗员和那些未参加交战行动的人(如平民)或不再直接参加交战行动的人(如战俘、伤者和病者)区分开来，将暴力程度限制在足以实现战争目的(无论战争起因为何)，即削弱敌方战斗力的范围内。因此，在非国际性武装冲突中适用国际人道法并不禁止暴力的使用(即政府镇压叛乱)，也不禁止交战一方战胜敌方(即政府镇压叛乱并恢复法律秩序)。而且通过人道保护，给那些“没有实际参与敌对行为的人员，包括武装部队中已经放下武器的和由于疾病、受伤、拘留或其他原因而丧失战斗力的人员”，在一切情况下的人道待遇，还可以使合法镇压反叛得到国内和国际上大多数人民的认同，表明主权行使的正当性。因为“如果一场战争进行得肆无忌惮，那么谁会去相信它的正义性呢”？“从历史的角度看，无论是一个民族还是整个人类的价值，如果我们不为其进行斗争，那它们就不会被保存下来。但斗争(或武力)仍不足以证明这些价值的正当性；斗争本身的正当性也需要得到这种价值的论证。既然是为真理而战，就注意不要用武器去毁灭那些我们用武器去捍卫的真理。只有符合价值和斗争手段的正当性这两点，我们的主张才能反映其内在的意义。”人道保护与主权行使具有内在的同一性。

既然“人道”和“主权”是相互依赖和相互斗争的关系，它们理所当然是非国际性武装冲突适用国际人道法的特殊矛盾。纵观非国际性武装冲突适用国际人道法的历史，可以说是在“人道”与“主权”的对立统一运动中前进的。在19世纪和20世纪初，战争法不能自动适用于内部武装冲突。在某些情况下，国家可能通过交战承认的习惯(明示或默许)来遵守战争法，但这完全是出于自我利益和实用目的，而不是出于受国际法约束的信念。国家实践的一致说明出现了人道法自动适用于内部冲突的习惯法趋势，但国家很清楚地表明，它们不受交战承认的任何法律约束。没有外国对交战状态的自由承认，或更少见的是母国政府的承认，战争法就不能适用于内部冲突。当适用战争法时，也纯粹是为了互惠的缘故，更多地是为了方便和害怕报复，而不是高于一切地关注人道。

随着国际社会中人权学说的迅速发展和传播，国际人道保护意识的增强，在确保国家主权的前提下，越来越重视对人类的态度。协定法的趋势是越来越多地适用于非国际性武装冲突。1949年制订了日内瓦公约共同第3条，从此非国际性武装冲突的人道保护不再是国家任意决定的事。1977年通过了对共同第3条进行补充和发展的第二附加议定书，2001年又将关于武器和战争行为的《常规武器公约》及其附加议定书扩大适用于非国际性武装冲突……

尽管有越来越多的人道法适用于非国际性武装冲突，但这并没有完全突破国家主权的界限。这尤其表现在非国际性武装冲突的国际人道法适用不影响冲突各方的法律地位。换言之，没有一个政府会提前放弃对加入反叛行为的本国平民的惩罚。只要国际社会是以主权国家为基础，国际人道保护永远也不会突破国家主权的界限。“人道”和“主权”的矛盾将永远存在。

(三) 矛盾的表现

“人道”和“主权”的矛盾，或者说在目前的国际现实下，确保国家主权的观念，必然导致非国际性武装冲突与国际性武装冲突相比，适用国际人道法有以下特点：

一是适用法律的有限性。鉴于国际性和非国际性武装冲突的性质不同，国家以显然不同的方式对待它们的国际法调整：国家间的战争由全套国际人道法来规范有关战争的进行和对不参加(或不再参加)战斗的人(平民，伤、病员，战俘)的保护；相对大量适用于国际性武装冲突的法律而言，只有一小部分法律适用于非国际性武装冲突，其中主要是日内瓦公约共同第3条和1977年的第二附加议定书。之所以出现这种情况，是因为国家出于政治考虑，愿将非国际性武装冲突定性为主权范围之内的事情，视为国内刑法上的叛乱、造反和叛逆，从而排除其他国家侵犯其国内管辖的可能性。因此，并非所有的国际人道法规则都适用于非国际性武装冲突。

二是适用情况的有限性。两个或两个以上国家通过武装部队的争斗，导致国际性武装冲突的存在，并因此适用国际人道法，就适用国际人道法而言，“对暴力或冲突的紧张度、军事组织及领土控制无最低要求”。然而，国内暴力情况不同，它既包括个人的犯罪、有组织的犯罪、一般的叛乱、动乱，也包括非国际性武装冲突。国际人道法只适用于暴力达到一定程度的非国际性武装冲突，而不适用于非武装冲突的内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为。

三是适用主体的特殊性。在国际冲突中，适用国际人道法的主体都是主权国家(国际法主体)。而非国际性武装冲突至少有一方是非政府方，它既不是国际法主体，也不是条约的当事方。尽管非政府方无权签订国际条约，也没有资格成为国际条约的缔约方，但所有国际人道法规则都是基于存在两个或多个彼此敌对的团体，非政府方受国际人道法约束是毫无疑问的。非国际性武装冲突的义务主体显然具有特殊性。

四是保护规则的特殊性。国际人道法的核心是“保护”，即保护那些不参加或原来参加但又已退出武装冲突的人员。从人道主义观点来看，无论是国际性武装冲突，还是非国际性武装冲突，都应保护伤病员、战俘、平民等各种类型的战争受难者。然而，考虑到国家接受和非政府方执行法律的可能性，非国际性武装冲突的法律制定得较为简单(如敌对行动中保护平民居民)，只规定了一些基本的保护。同时，考虑到非政府方的非主权性，为了不影响政府镇压叛乱、维持秩序的能力，非国际性武装冲突还对一些规则进行了特殊处理(如为了不授予非政府方被俘人员以战俘地位，它规定人道待遇的平等适用)，甚至还制定了一些国际性武装冲突中没有的规则(如冲突结束后的特赦)。

五是执行与遵守的艰难性。由于非国际性武装冲突中适用国际人道法的“人道”和“主权”的固有矛盾，“在非国际性武装冲突中促进国际人道法的遵守仍然是一个艰巨的任务”。从实践来看，许多非国际性武装冲突都造成了大量的人员伤亡和财产损失，非国际性武装冲突中的国际人道法的实际适用是较困难的。