二、习惯法

国际习惯，是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。国际习惯是古老而重要的国际人道法渊源。1924年《国际联盟盟约》的附件《常设国际法庭组织法》第38条规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。它与“各当事国明白承认”的国际条约一样是国际法的渊源。

(一)日内瓦公约共同第3条和第二附加议定书的习惯法地位

日内瓦公约共同第3条和第二附加议定书不仅作为条约法适用于非国际性武装冲突，而且有大量的证据表明：国际机构已承认了共同第3条和第二附加议定书的大部分规则作为习惯法适用于非国际性武装冲突。

国际法院在“尼加拉瓜军事和准军事活动案”中指出，共同第3条反映了该法院在1949年科孚海峡案中所指出的对“人道的基本考虑”。在“威胁或使用核武器合法性的咨询意见”中，法院强化了这一观点，宣称日内瓦公约的基本规则(毫无疑问包括共同第3条)是习惯法。

同样，在检察官诉塔蒂奇案(关于管辖的上诉)中，前南国际刑事法庭认为：调整内部武装冲突的国际法规则通过两个方面得到发展：首先通过条约法，其次通过习惯法。这两部分法律可能是相互独立的，但它们在一定程度上又是紧密联系的，因为一些条约法规则已变成了部分习惯法。在检察官诉阿卡耶苏案中，卢旺达法庭认同了前南国际刑事法庭的上述结论，承认共同第3条的习惯法地位。

一般来说共同第3条的习惯法地位意义不大，因为目前已有194个国家签署加入了日内瓦公约，从而使该公约成为了几乎所有国家所普遍接受的国际公约。然而第二附加议定书不同，截至2003年9月只有156个国家批准或加入了该议定书，对没有加入议定书的国家来说，习惯法是重要的。

有大量的证据表明，第二附加议定书的许多条款是习惯法。前南国际刑事法庭认为“(第二)附加议定书的许多规则现在可以被认为是业已存在的规则的宣布或对出现的习惯法规则的编纂或在它们的发展中已变成了一般原则”。法庭没有详细说明议定书的哪些规则可能被认为是习惯法。但法庭特别提到了作为美国国务院副法律顾问M.J．马西先生的观点，即“第二附加议定书的基本核心自然在1949年日内瓦公约共同第3条中得到反映，因此是而且应该是被普遍接受的惯例法的一部分。这特别禁止针对不参与作战行动的平民的暴力、扣为人质、虐待和不依法定程序滥施惩罚”。据此，议定书中与共同第3条交叉重叠的准则，特别是规定基本保证的第4 (2)条可以被认为是习惯法。法庭很可能认为第5条和第6条也是习惯法，因为这些准则也体现在共同第3条中。

美洲国家人权委员会在关于哥伦比亚的第三份报告中，认为第二附加议定书第4(2)条和第13条为习惯法。另外，委员会还认定下述规则为习惯法，禁止招募15岁以下儿童或允许他们参加敌对行动(第4(3)条)，禁止使平民陷入饥饿的作战方法(第14条)，禁止攻击文化财产和宗教场所(第16条)，禁止强迫平民转移(第17条)。

关于第二附加议定书的习惯法地位，卢旺达法庭采取了较为谨慎的方法。在检察官诉阿卡耶苏案中，法庭认为第二附加议定书第4 (2)条为习惯法。然而，它没有承认整个第二附加议定书为习惯法。

尤其引人注目的是联合国人权委员会的实践，它将第二附加议定书适用于没有批准它的国家。例如，在1993/66号决议中，委员会呼吁“阿富汗所有各方”“尊重1949年8月12日的日内瓦公约及其1977年的附加议定书中所规定的公认的人道准则”。阿富汗没有批准第二附加议定书。提到“公认的人道准则”似乎表明委员会认为，第二附加议定书作为一个整体是习惯法。无论如何，这一决议及委员会的其他决议指出了国际人道法发展的方向。随着时间的推移，整个第二附加议定书都极有可能获得习惯法地位。

(二) 其他习惯法规则

调整内部武装冲突的主要法律基础是共同第3条和第二附加议定书中包含的规则。在起草第二附加议定书的过程中，人们不愿承认有任何调整内部武装冲突的习惯规则的存在，且第二附加议定书序言中包含的“马尔顿条款”不同于第一附加议定书第1条第2款，就在于它没有提到“来源于既定习惯的国际法原则”。这一思想在20世纪90年代仍然相当盛行，联合国专家委员会1994年5月27日所作的最后报告中就说：“适用于国内武装冲突的基于条约建立起的法律是相对较新的，并且普遍包含在日内瓦公约共同第3条、第二附加议定书、1954年关于文化财产的海牙公约第19条中。看起来没有任何习惯国际法适用于那些国内武装冲突。”然而，国际实践改变了这种状况。前南国际刑事法庭、美洲国家人权委员会、联合国人权委员会和红十字国际委员会，认为共同第3条和第二附加议定书以外的一些规则作为习惯法，适用于内部冲突。

前南国际刑事法庭认为，适用于内部冲突的原则和规则不止于共同第3条：不可否认，习惯规则已发展到调整内部冲突。这些规则包括保护平民免受敌对行动的影响、特别是免受不分皂白的攻击，保护民用目标、特别是文化财产，保护所有未(或不再)积极参加敌对行动的人，禁止国际性冲突禁止的作战手段和禁止某些敌对行动的方法。前南国际刑事法庭得出这一结论的主要依据是联合国大会和联合国安理会的决议。它提到了关于“武装冲突中尊重人权”的2444号(1968)决议。在该决议中，联合国大会确认，关于敌对行动的基本人道原则适用“所有武装冲突”，且必须被“所有政府和其他对武装冲突负责的权威”遵守。前南国际刑事法庭进一步提到了详细阐述2444号决议、包含“武装冲突中保护平民居民的基本原则”的2675号(1970)决议。前南国际刑事法庭认为，这两个决议可以被认为是宣布习惯法，且这些决议加速了包含人道原则的条约法的发展。因此，这些决议除了反映现有法律外，还促进了法律的发展。除了联合国大会的决议外，前南国际刑事法庭还提到了安理会决议，如关于乔治亚的993号(1993)决议，在该决议中安理会重申“要求各方遵守国际人道法”。因为像其他决议一样，在993号决议中没有提到日内瓦公约共同第3条，而是提到“国际人道法”，所以前南国际刑事法庭认为，安理会清楚表明了这样的观点，存在有包含共同第3条的一系列关于内部武装冲突的原则和规则且范围更广。这是对术语“国际人道法”值得注意的一个解释。安理会并没有确定适用法律的主要来源的意图。不过，这没有妨碍前南国际刑事法庭将安理会的决议解释为，有远远超过共同第3条的适用于内部武装冲突的广泛规则的证据。美洲国家人权委员会认同了前南国际刑事法庭上述关于适用于内部冲突习惯法现状的意见。特别是它确认前南国际刑事法庭关于联合国大会2444号和2675号决议反映适用于内部冲突的习惯法的决定。

人权委员会似乎建议，适用于国际武装冲突的第一附加议定书也可适用于内部冲突。例如，在关于萨尔瓦多内部武装冲突的1987/51号决议中，人权委员会表达了这样的观点：由于不遵守战争的人道规则，严重和大量违反人权的情况持续发生。因此，要求萨尔瓦多政府和反叛部队采取有益于战争人道化的措施，小心谨慎地遵守1949年日内瓦公约和它们的两个附加议定书。在该决议中，人权委员会提到了议定书(用复数形式)，即第一附加和第二附加议定书。该决议可能使用了不精确的语言，但也可解释为反映了人权委员会将第一附加议定书包含的规则作为习惯法适用于内部冲突的观点。至少表明人权委员会认为，法律正朝着这一方向发展。

红十字国际委员会2005年出版的《习惯国际人道法》认可有148条规则适用于非国际性武装冲突，其中“存疑”9条。研究表明，在国内武装冲突中对敌对行动方式和人员待遇的规则要比在条约法中已存的规则更为详尽和完整。

需要注意的是：国际习惯法的出现需要国家实践和法律确信，即“在那些行为是国际法上的义务或权利的信念的支配下，明确和持续地从事那些行为的习惯”。然而国际机构以官方宣言、军事手册和司法决定作证据，更多地强调法律确信而不是实际的国家实践，因为：当为了确立习惯规则或一般原则是否存在，去查明国家实践时，即使不是不可能的话，也很难查明部队在战场上是否遵守或违背某些行为准则的真实行为。更为困难的是，不仅交战各方拒绝独立的观察者(甚至红十字国际委员会)进入军事战场，而且隐瞒真实的敌对行为；特别是为了误导敌人和公众及外国政府，常常制造假消息。因为没有详细审查实际军事行动实践，很难说服政府接受某些习惯法规则，国际机构采取的方法遭到了批评。的确，考虑到许多国家都不愿接受第二附加议定书的明确规定，更不用说愿意承认习惯法规则了。再者，就法律的适用而言，习惯法也是不可取的，因为要求战场指挥官去查明哪些是习惯规则，然后要求他去遵守，这几乎是不可能的。红十字国际委员会也明白“仅仅依靠不断发展变化的习惯法来规范国际法、军事规则的适用，以及对战争罪行的惩罚是非常困难的，很难实现国际法的标准化，并容易引起争议，因此必须广泛参与国际人道法条约的制定，继续编撰国际人道法”。当然，国际机构的这些实践对法律的发展有重大影响，如前南国际刑事法庭对非国际性武装冲突的战争罪的确认和审判，对《罗马规约》的制订产生了重大影响。

(三) 习惯法的影响

根据日内瓦四公约及其两个附加议定书，区分国际性和内部冲突是重要的，因为国际冲突对战争受难者的法律保护远远好于内部冲突的保护。但由于国际实践，传统上仅适用于国际冲突的规则现在作为习惯也适用于内部冲突，从而使适用于非国际性武装冲突的规则大量增加，并导致国际性和内部冲突区分的重要性逐渐消失。正如让-马里·亨克茨指出的那样，“国家实践和习惯国际法已经填补了调整非国际性武装冲突的条约法存在的重大漏洞。适用于国际性武装冲突的法律和适用于非国际性武装冲突的法律之间的区分，尤其是关于敌对行为、使用作战手段和方法以及落入冲突一方手中的人员的待遇，在很大程度上已经得到了消除”。

尽管国际实践有缩小人道法在国际性和内部冲突之间适用的差别的趋势，但冲突的区分不可能完全消失。“然而，这并不是说，适用于国际性武装冲突的法律和适用于非国际性武装冲突的法律现在已经变得一样了。确实，诸如占领、战斗员的权利以及战俘地位这样的概念仍然只存在于国际性武装冲突中。”特别是国际人道法关于战俘的规定，国家不可能、在不久的将来也不可能将战俘的权利和义务适用于非政府方。因为“没有一个政府会提前放弃对加入反叛行为的本国平民进行惩罚”。这一主张主要反映在共同第3条“适用本条款不应影响冲突方的法律地位”这一规定上。该规定的主要目的是排除非政府方宣称被承认为交战方且因此有关战俘的规则适用于他们。根据共同第3条，当非政府方成员因违反领土国的法律，被领土国抓获时，他们不能宣称免于起诉和惩罚。

因此，调整内部武装冲突习惯规则的出现并不意味着，内部武装冲突的所有方面都受一般国际法调整。前南国际刑事法庭特别指出了两个限制：

(1)仅仅一部分调整国际性武装冲突的原则和规则逐渐扩大到适用于内部冲突；

(2)这种扩大的发生不是完全和机械地将那些规则移植到内部冲突，而是那些规则的一般意义，且不是它们包含的详细规则已经变得适用于内部冲突。