财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象

就民法学研究的始点范畴而言，财产是民事权利的重要客体，是社会经济运动的基础。本文试以无形财产为主要线索，描述财产制度的历史发展轨迹，分析两大法系的财产权制度，并对我国无形财产权的理论创新与制度构建提出若干建议。

一、古罗马财产制度的萌生

作为权利对象的财产，在古代罗马法的发展过程中有着不同的制度安排。罗马立国之初，只有动产才可以成为私人财产权的客体。在“克里维特”所有制条件下，尚保留有土地占有的外壳，其所有权的客体仅限于妻子、儿子、奴隶、牲畜以及世袭住宅。这些东西在当时的人们看来是重要的财产，因此才作为个人财产权的客体。随着奴隶制经济和私有制的发展，不动产诸如土地、森林、牧场等重要的生产资料也逐渐被确认为私权的客体。其中，由于土地在农业社会的重要性以及其具有显而易见性（visibility）、固定性（fixity）、安全性（security），它一直成为从古罗马到近代财产权的重要客体。

在罗马私法体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。概言之，罗马财产法体系的构建，是以“物”（主要是有形的物质客体，也包括无形的制度产物）为基础。罗马法的民事客体物制度有以下几个特点：

1．将人的本身作为物件纳入客体物范畴

罗马法意义上的“物”（res）是指除自由人以外，存在于自然界的一切东西。在奴隶制的罗马国家中，奴隶不享有自由权，被视为“物”，其地位等同于牛马，可以作为一种动产由主人自由处分。“奴隶即为物件”的原则贯穿在罗马的人法、物法（以上为世俗法）和神法（即宗教法）之中。

2．提出了有体物与无体物的划分

罗马法学家盖尤士认为，有体物（nescorporales）是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物（incorporales）系“法律上拟制之关系”（quaecconsistuntinjure），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。罗马法所创制的无体物的理论有以下主要特征：第一，权利系抽象物，概为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物之无体物；第二，法律上的无体物，以能用金钱来衡量为条件，家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物；第三，所有权虽然较主观抽象，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整之物权，应区别于其他一般财产权利。因此所有权被划归有体物的范围。

3．物权客体主要是有体物

在一般意义上，罗马法上的物是以实体性作为要件的。“物，在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体的物，罗马法上也称它为‘物体’（corpus）”。可以说，尽管罗马人提出了有体物与无体物的概念，但物权的客体主要是体现为物质财富的有体物。

4．有体物仅指可以感觉的有形物

实体性即是物的要件，客体物的有体意味着有形。在罗马社会，物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。诸如瓦斯、电力这类物质并不为罗马人所知，至少罗马人不知道它们可以作为经济客体并因而可成为权利的标的。基于此，罗马法在划分有体物与无体物时，此种有体物实际上仅指有形物。

综上所述，罗马法将奴隶视为物件，将权利作为制度产物，以有体物作为主要保护对象，物之有体即为有形。客体物制度的上述特点表明，古代罗马法尚未涉及作为精神产品的非物质财富，即无形财产权的客体。这是由罗马国家所处的“农业社会”或“铁器时代”即统治阶级的物质生活条件所决定的。

有学者认为，罗马法本身已经成为一种不复存在的古代法律制度，但我们可从中看到无形财产权的雏形。其理由是，盖尤士在其《法学阶梯》一书中已明确将财产分为“有形财产”与“无形财产”两类，其中前者包括“实在物”如房屋、家具等，后者包括“抽象物”如债权、通行权等。这种看法是难以成立的。现代意义上的无形财产权，有别于传统的财产所有权，其客体应是基于人们知识、经验所创造的精神产品。上述观点所引证的“无形财产”，实际上是专指某种财产权利的“无体物”，是作为分配资源的社会工具的一种制度产品。就其不具备外在形体，概为人们主观拟制的非物质性而言，精神产品与制度产品有着共同的特征，但由于两者有着不同的性质和功用，因而只能成为不同权利的客体。

诚然，在罗马法时期，人们曾萌生有关精神产品所有权的观念。这种观念的进化是制度建立的先导，但思想不等于制度本身。据人种学者考证，智力成果所有权这一观念曾在古代社会就得到不同方式的承认，在最早的历史时期，在一定程度上已存在着某种“文学产权”的思想。相传，在古罗马时期，西塞罗等人都曾从自己的演讲或写作中获取报酬，而剽窃虽无法律予以制裁，但被视为一种可耻的行为受到指责。据英国不列颠百科全书记载，“剽窃”一词是公元1世纪罗马著名讽刺诗人马歇尔创造的。这一时期，虽然人们已经意识到创作者的权益问题，但文学盗窃行为只是受到道义上的谴责，并不产生法律上的后果。

在罗马法中，有些精神产品也曾受到间接的法律保护，但并未上升为具有法律意义的财产。据英国学者研究，由于古罗马规模巨大的奴隶主庄园以及手工业作坊和宏伟的建筑工程需要大量的奴隶劳动力支撑，因而当时的“雇主”与“雇员”的关系十分复杂，诱使奴隶出卖雇主的商业秘密成为社会的普遍问题。鉴于对奴隶的诉讼毫无意义，罗马法遂发展了对抗诈骗商业秘密第三人的诉讼请求制度。虽然有人将其看作是历史上最早关于商业秘密保护的规定，但这仅是从规范商业道德角度所给予的零星规定，大量的商业秘密仍处于无财产意义的自然状态，是当事人持有的一种法外利益。

二、近代社会财产制度的发展

财产权客体制度在近代社会有充分的发展和明显的变化。近代商品经济与科学技术的发展，大大扩张了财产权客体的范围。在资本主义的市场中，从股票、债券以及商誉、商业标记到智力创造性成果，它们同物质产品即有体物一样都成为自由交换的标的，从而使得财产权的内容日益丰富多彩。

1．有价证券：有形物品抽象化

随着市场经济的繁荣，人们对物的概念有了新的认识。对物的占有不仅是为了使用某物，而且更重要的是将其投入流通领域而获取增值，有价证券由此应运而生，成为一种特殊的动产。正如英国学者詹克斯所说：“由于工业的逐渐发展和商业活动的更大发展，终于创造了另外一种和最初的形态完全不同的动产；这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质，如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然的对象，那么它可能值不了什么，如果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么它可能值一百法郎。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务请求权对象的财产，都和上述情况一样。”有价证券的出现概由商品买卖所引起，财产法引进有价证券这一特殊种类物，即是以其取代货币而进行金钱交付。在现实交易中，有价证券已经不再仅仅是一种承诺，而被当作是可以买卖的物。按照英国学者劳森与拉登的描述，有价证券最初是作为货物的象征，这种文书的转让也就是其所代表的货物的转让，即是实物抽象化，然后是将这种抽象实物化，也就是将书写或印制收据的纸张等同于收据本身。因此，仓单或提单的交付被视为实物的交付。

2．知识产品：精神产物财产化

知识产权是近代商品经济与科学技术发展的产物。知识产品成为新型财产权利的标的，取决于以下几项条件：第一，社会生产的科学技术化。在从自然经济向商品经济的转化过程中，劳动产品中占主导地位的体力因素逐渐让位于智力因素。资产阶级在它最初一百年的统治中创造了巨大的生产力，“机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用”，使科学技术同社会生产紧密地联系在一起。第二，科学技术成果的商品化。商品经济的发展和资本主义经济结构的建立，打破了自然经济中技术部门之间以及技术与社会联系之间的壁关锁垒。由于商品经济需求的强烈冲击，迫使技术向社会发生大规模移转。资本把技术还原成一般等价物，并驱使其走向市场，卷入“一种没有良心的自由贸易”之中。第三，知识财产的法律制度化。“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”。知识产权是与传统财产制度相区别的崭新法律制度。在私有制商品经济条件下，资产阶级创制了许多法律方式：在与商品生产直接有关的技术发明领域出现了专利权，在与商品销售活动相关联的商品标记范畴出现了商标权，在文学创作以商品形式进入交换市场过程中出现了版权。这些法律形式最后又被扩大为知识产权。知识产品作为知识财产权的保护对象，是独立于传统意义上的物的另类客体。

3．自然力：无形之物客观实在化

随着社会的发展与进步，人们对物质资料的支配、利用能力进一步提高，物的范围也在不断扩大。在此情况下，人们对物的认识也在逐步地改变和深化。如上所述，罗马人将有体物仅限于有形物。在他们看来，权利虽为抽象之物，但却可以通过权利的行使或支配而感觉它的存在，而光源、电力、热能等，既没有具体的物质形态，又不能为感官所感知，因此罗马法无法将其纳入物的范围。可以说，由于社会生产力和人的认识能力的局限，有体物之“体”拘泥于外在之“形”。进入近代社会后，民法理论与民事立法已经摒弃这种陈旧的观点。诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。在立法例上，瑞士民法、韩国民法有类似规定。德国民法虽未明确规定，但对物作了扩张解释，将自然力作为物权客体，根据其“物必有体”的原则，自然力也应视为有体物。将无外在之形的自然力归类于有体物，其理由有两点：第一，有体物之“体”，表现为物的客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事物，是不依赖于人的感觉而存在的客观实在。第二，有体物之“体”既能为人所感知又能为人所控制。诸如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力，虽不一定为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡而进行识别。此外，自然力必须符合为人控制的条件。因此，天空中无拘束之大气、火山口散射之热能等，不能视为民法上的物。

三、现代社会财产制度的变革

进入20世纪以来，人类社会生活发生了深刻的变化。影响现代社会财产制度发展、变革的因素主要有两个方面：一是现代科学技术的发展。自20世纪中叶以来，以电子计算机为代表的微电子技术以及光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等新的技术群的产生和发展，将人类社会推进到一个崭新的经济时代，即知识经济时代，必然给以有形财产为主的传统财产制度带来巨大的挑战。二是现代商品经济的发展。作为民法主要调整对象的商品经济关系已演变到现代高度发达的程度。从消费品、生产资料、房地产等有形商品市场，到技术、信息、产权等无形商品市场，市场的触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质的对象，商品化的结果是财产权利客体的扩充。

1．生物体的客体地位发生动摇

在近代民法体系中，权利主体人、权利客体物是民法总则的两大基本制度。主体与客体、人与物之间有着严格的区别。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人以权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。主客体之间这种不可逾越的鸿沟现在正逐渐缩小。因为现代分子生物学证明，人的遗传基因与动植物遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。由于人工授精、试管婴儿、子宫代孕等生殖技术改变了人类受孕分娩的传统方式，这不仅使得亲子关系更加复杂，而且提出了如何认定遗传物质法律地位的问题。例如，根据遗嘱将死者的冷冻受精卵发育出生，这在继承法上应如何处理，尚有待进一步研究。但毫无疑问的是，将冷冻受精卵简单作为物来看待显然是不妥当的。换言之，具有遗传基因的生物已很难在传统民法的主客体框架内作出妥当的规范。

2．人体组成部分被赋予财产意义

近代民法认为，物必须是人体之外的物，即客体物必须存在于人身之外。人身是指人的思维和肉体的统一体，是人格所依附的生命有机体。自废除奴隶制以后，人身在法律上已不作为权利客体。人身不是物，但人体的组成部分与其人体分离后能否作为财产权客体，近现代民法对此规定不一。1896年德国民法典将物严格限定在人体之外，无论是完整的人体还是人体的某一部分（包括固定在人体之上的人造物如假肢、人的心脏等），均不是物。能够和人体分离的人体组成部分仅限于毛发和被捐献的血液，才能作为物权客体。这一原则直至现在仍然保留。随着现代科学技术的发展，活人之身体不属于物的观念受到挑战。例如移植之器官、出让之血液、代孕之子宫等，均以人体组成部分（与人体分离或与人体不相分离）为标的物。学者认为，处分人体的某一部分，与处分一般有体物有同等效力，但以不违反法律和公序良俗为限。为了维护人的价值与尊严，不能允许对被移植之活体以强制执行的权利。大陆法系多数国家的立法例与司法实践采上述主张。而在英美法系国家，人体组成部分在多大程度上可以成为财产，在各级法院中尚存有争议。在美国最近的判例中，离异的丈夫对其受精卵提出财产主张，以反对原妻将其植入自己体内，这一请求受到下级法院判决的支持，但却遭到上诉法院的驳回。而在另一判例中，病人对被切除的器官提出权利要求，以分享医生将该器官用于制造药品所取得的利益，虽然法院判决该病人败诉，但仍有部分法官对此持肯定意见。

3．人格利益从精神价值向财产价值扩充

近代民法强调保护私有财产的绝对无限所有权和契约自由，却没有确认和保护人格权的明确规定。法国法官为弥补立法之不足，对1804年法国民法典采取扩张解释，创立了保护人格权的判例。1896年德国民法典始在立法中承认人格权，除在总则中规定姓名权外，还在债编侵权行为部分强调了对人的生命、健康、自由的保护。1907年《瑞士民法典》为人格权独设一编，明确了人格的一般规定和人格的保护规范，标志着现代人格权立法已经进入完善阶段。传统理论认为，人格权之客体，概为无形之利益，即没有外在的实体形态，不是以物、行为等方式表现，而是体现为与人格有密切联系的利益。如身体、健康、生命的安全，精神活动的自由与完整，个人尊严的享有与社会评价的公正获得等，都属于一种无形的利益。其中，自然人的姓名、肖像、身体等，主要是非物质利益，但通过权利的行使在经济活动中能够转化为财产利益；法人的名称、名誉与荣誉，在工业产权中即构成商号、商誉的权利对象，成为企业的无形资产。

4．作为公共利益的环境要素成为私权客体

在近代法律中，私法权利体系和公法权利体系有着严格的划分。权利属性不同，其权利的行使主体和权利的保护对象也不相同。在现代社会，权利体系的安排有着明显的进步与变化，“民主、自由、平等一类的原则已居于核心的位置，社会权利体系在传统的私法权利体系和公法权利体系中间崛起”。这一情形在很大程度上要归因于人权概念的扩张和能够接纳人权观念的立法机制。关于权利的进化，西方学者把人权的发展分为三代：第一代为个人自由和公民权、参政权；第二代为社会、经济、文化权利，兼具个人权利和集体权利的性质；第三代为和平、发展、洁净的环境和分享人类共同遗产的权利。环境权利是所谓的第三代权利。该项权利的私权化趋势，使得被视为公共利益的环境要素在一定的条件下也成为私权客体。

环境权的核心是法律所保护的公民对于环境资源的利用所取得的物质上和精神上的利益。环境权经历了从社会权利到个人私权的演变和发展。由于环境的公共资源性质，对环境资源保护的利益及于当代人和后代人，是典型的公共利益。但是，从“公共利益是私人利益的集合”的立场出发，保护个人利益就是对公共利益的保护，反之亦然。有学者认为，在资源公有的情况下，“每个人都是万物之主，那么，实际上人们将陷入一无所有的境地”。因此，有必要通过法律解决权利主体真空问题，在社会公共利益的整体需要的范围内以权利法定的形式确立个人权利，使对社会利益的保护落到实处。申言之，在将环境权确立为一项宪法权利的同时，肯定它的私权性质，即保护以个体利益形式出现的对环境的物质性权利（环境使用权）和精神性权利（环境人格权），并将侵犯上述权利的行为确认为一种专门的侵权行为，提供救济。从保护环境这一公共利益的目标出发，对环境权进行新的制度安排，是现代社会公法私法化和私法公法化的结果，也是对传统概念法学的突破。

四、当代无形财产制度的发展与变化

人类正在走向世纪之交，知识经济已见端倪。如前所述，现代科学技术的飞速发展，使人类社会的知识生活与文化生活发生空前巨大的变化，现代商品经济的高度发达，推动着新的国际经济秩序与世界市场的形成。为了回应这一情势的发展，各国立法者不得不“修纲变法”，着力于本国法律的现代化。其中知识财产制度受到的影响最大，发生的变革最烈。

1．传统知识产权的保护范围不断扩大

著作权、专利权、商标权是传统知识产权法的三大基本制度。在保护对象方面，三大知识产权制度都发生了引人注目的变化。

早期著作权的保护领域，拘泥于书籍、地图的狭小客体范围。正是在这个意义上，有人将著作权称为“印刷出版之子”。至19世纪末，各国著作权法才先后在保护对象范畴上增加了音乐作品、戏剧作品、摄影作品等，延伸了“印刷作品”的含义。进入20世纪后特别是20世纪下半叶以来，“电子版权”取代“印刷版权”，各种“电子作品”进入传统著作权的保护范围。其主要表现是：一是将包括电影、电视、录像在内的“视听作品”，视同一般作品而给予著作权保护；二是将通过同步卫星传播载有节目的信号以供地面广播组织接收并转播的“卫星广播节目”，视为一般广播节目而给予邻接权保护；三是对通过同轴电缆接收和传播的“电缆电视节目”，根据其所含对象的差异而分别给予著作权或邻接权的保护；四是将计算机软件视作一般文字作品，作为著作权的特殊保护对象。

专利权的客体范围，是随着科学技术的进步和经济发展的需要而不断扩大和逐渐明确的。早期的专利制度，从1474年威尼斯共和国专利法到1624年英国垄断法规，其保护对象都是表现为技术解决方案的发明。到19世纪，法国于1803年颁布了世界上第一部保护外观设计的地方性单行法规；英国于1843年制定《实用设计法》开始对实用新型给予保护。1883年《保护工业产权巴黎公约》规定，工业产权的客体为发明、实用新型和外观设计。到目前为止，各国法律以专利形式保护的对象主要是上述三类。除此之外，有些国家还规定保护植物品种、微生物等。在不适用于专利保护的发明创造中，一类是不具备技术方案特征的智力成果，如自然规则、科学原理、自然现象以及经济方法等。该类客体不能作为专利保护，概为各国立法之通例。另一类是基于国家技术、经济发展水平限制而不予以保护的智力成果。对此，各国立法差异较大，但随着形势的发展，该类非专利客体的范围大大缩小。其中，保护化学物质和药品已成为现代各国专利立法的一种趋势。

商标法所保护的对象范围，是知识产权诸客体中变动最少的。由于商标是为买主识别商品而使用，立法者首先关注的是标记的“可识别性”。就商标权客体范围而言，有两个动向值得注意：一是为了推动第三产业的发展，通过商标立法保护服务性行业的区别标记，世界各国大多对服务商标与商品商标给予同等保护；二是对在公众中享有声誉，具有较高知名度的驰名商标，不管其是否注册，许多国家对其给予特殊保护。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协议》，在《保护工业产权巴黎公约》建立的商标保护国际协调制度的基础上，进一步强调了对驰名商标的保护，并将对驰名商标的保护范围扩大到服务商标。这是现代商标法发展的一个重要方面。

2．新型知识财产陆续出现

知识财产是当今社会一种新型的、重要的财产类型。随着新技术的应用，特别是微电子技术与生物工程技术的应用，知识产权的客体向新技术范畴扩展，出现了与传统知识产品有别的新作品、新专利与“准专利”类别。

集成电路是微电子技术的核心，是现代电子信息技术的基础。其布图设计，又称掩模作品或拓扑图，是附着于各种载体上的元件和连接这些元件的连线的有关布图设计。集成电路布图设计实质上是一种图形设计，但不是工业品外观设计，不能适用专利法的保护；同时，这种图形设计虽是一种三维配置形态的图形设计，但又不属于著作权法意义上的图形作品或造型艺术作品。有鉴于此，世界许多国家采取单行立法，并通过相关国际公约（如《关于集成电路的知识产权条约》），确认对集成电路布图设计予以独立知识产权或“准专利”的保护。

数字化技术是微电子技术发展的产物，是利用计算机技术和数字通讯技术对信息进行储存、加工、合成以及传送的现代新技术。数字化技术的出现，改变了知识财产的存在方式。传统的作品主要以书籍、报纸、杂志、录音、绘画和电影等形式出现，而现在则载入计算机软件、CD-Rom以及Internet之中，成为以二进制数字编码为表现形式的信息。加拿大著名版权学家Lesley将该类权利客体称为“数字化财产”，即存在于计算机或Internet上的内容。换言之，“能够被数字化，或以数字化形式存在的，或用数字化方式创作的（如通过计算机软件）知识财产就是数字化财产”。由于对原创作品进行数字化表达的结果，因而基于同一思想内容而产生了原作品形式与数字化形式两种不同的表达。这两种表达形式是何关系，各国著作权法尚有争议。但立法者的普遍共识是，一项作品的二进制数字编码形式应该受到著作权保护。

作为新技术重要组成部分的生物工程技术，可以作为专利客体或“准专利”客体，这是现代知识产权法发展的一个趋势。生物工程涉及的对象基本上可分为动物、植物、微生物三类。对动物新品种提供专利或“准专利”的保护，目前还鲜有立法例。而对微生物包括物品本身及其新制法，在许多国家都是作为发明专利而受到保护的。此外，植物新品种作为生物工程技术在植物品种改良方面的重大成就，日益受到各国立法者的重视。目前，对植物新品种的知识产权保护，主要有两种方式：多数国家通过制定特别法来保护植物新品种，也有一些国家在专利法的范围内保护植物新品种。

3．经营标记的财产价值日益受到重视

在整个知识产权法律制度体系中，经营标记的法律保护起始最早。其发展变革虽不及著作权法、专利法那样迅速剧烈，但在现代社会中也出现了若干重大的变化：第一，经营标记范畴形成以商标为中心的标记族群。除传统的商标外，诸如商号、行业标记、产地标记、质量等级标记（如纯羊毛标记）、质量表彰标记（如“国优”、“部优”奖励标记）等都成为具有财产意义且受法律保护的客体。第二，商业名称权（即企业法人的名称权）在商号权的名义下，实现了人身权与财产权的分离。“商号权的无体财产权属性，不仅表现在一个著名的商号可以为商事主体带来商业利益，而且表现在其他商事主体愿意付出对价受让这一权利”。第三，域名作为接入互联网的用户在网络上的名称，是信息市场、信息网站中出现的新标记。关于域名的属性，学者间尚有争议。有人认为，域名是一个独立的标记范畴，不同于互联网用户原有的商号或商标；也有人认为，域名只是原有标记在网络上的数字化表现，是标记载体的一种互换。摈除其争议不言，域名日益受到人们的重视并在一些国家谋求取得法律保护，却是一个不争的事实。第四，经营标记与商业信誉共同构成企业的无形财产。经营标记往往与特定企业的商誉联系在一起。商誉是关于企业的积极社会评价，它源于多种因素，包括企业的品质、经营人员的素质，与用户的关系等。在诸项经营标记中，商号是商誉附着的载体，商标及其他标记则是商誉形成的因素。第五，对经营标记的保护，涉及多个法律部门。一般以专门法（如商标法）为主，由反不正当竞争法以及行政法辅之。在无形财产权体系中，有关标记的权利主要是一种工业产权。

4．商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系

与近代法相比，现代知识产权体系是一个十分庞大的法律体系。在传统上，商业秘密与反不正当竞争是作为知识产权保护的例外或补充，而现在却成为知识产权体系中的新成员。商业秘密是一种无形的信息财产。它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制；权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，商业秘密不包括在传统知识产权体系之中。大陆法系国家曾长期根据合同法或侵权法保护商业秘密，不承认其产权性质；而英美法系国家一般将商业秘密视为无形财产，专门立法予以保护。20世纪60年代，国际商会（ICC）率先赋予商业秘密以知识产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中；至20世纪90年代，《知识产权协议》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。

反不正当竞争与知识产权保护有密切关系。在国际公约中，《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争列为工业产权的保护对象。1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。1993年《知识产权协议》强调缔约方应遵守《保护工业产权巴黎公约》有关条款，即确认该公约关于反不正当竞争作为知识产权组成部分的规定。反不正当竞争之所以归属于现代知识产权法律体系，有以下原因：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以制裁，因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结成一个整体。可以说，该法是知识产权领域所涉内容最为广泛的一种法律制度。

五、财产权客体理论范畴与制度体系重构

财产权客体制度历史告诉我们：财产法应是一个开放的制度体系。它不应仅满足于将现实中的具体财产逻辑地归入固有的传统财产体系之中，同时还应为新型财产寻求法律保护的空间。因此，反思罗马法以来的权利客体理论，重构现代社会的财产体系是非常必要的。

1．科学界定物与财产的关系

从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（res）或“财产”（proprietas）。法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。

德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文sache），即为狭义的具体的可见物品。德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbeweglichesache）与“可动之物”（be weglichesache）。按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。

在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。与立法文件不同，法学研究已论及财产与物的关系。当代英国学者编纂的《牛津法律大辞典》在表述权利客体的物（things）与财产（property）时，作出了实产（real property）或不动产与属人财产（personal property）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。

在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，《中华人民共和国民法通则》第五章第一节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；《中华人民共和国继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。可以说，关于财产概念的使用，我国民法又同于法国民法。

归纳上述各种立法与学说观点，笔者试就财产与物的关系提出如下看法：（1）就其客体意义而言，财产的外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体，其中表现权利的财产为积极财产，表现义务的财产为消极财产；二是指广义上的物（积极财产），不仅指有体物，而且包括专指特定财产权利的无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此观点。由此可见，在概念的内涵（即权利的对象性）上，财产与物具有客体的同样定义；而在外延（即客体的指向范围）上，财产与物所包容的要素并不是等同的。（2）由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已不符合实际生活的需要。即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规定物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。笔者以为，物为一切财产关系最基本的要素，不仅为所有权之客体，且应为其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。但是，我们应将所有权的客体与他物权以及其他财产权的客体作明确区分，即是一些学者所强调的那样：所有权的客体原则上应为有体物，而无体物（即权利）只能作为另类财产权利之客体。（3）从罗马法到法国民法都是将具有一定财产内容的权利视为无体物，在采取物之广义说的国家，对无体物即权利的这一认识似已约定俗成。在持物之狭义说的国家，有些学者也采用无体物的说法，但其指向与传统理论多有不符。德国学者认为，精神产品也是财产法上的物，即狭义的无体物。但依德国民法的原则，对此类客体应依知识产权法规范，而不由物权法规范。日本学者也认为，现行法将物的范围限定为有体物，就意味着发明、外观设计等精神产品即无体物不能成为物权，特别是所有权的客体。在我国，有学者主张财产所有权的客体，不仅限于有体物（有形财产），而且应包括无体物（无形财产）。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实体存在的财富”。“智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围”。上述观点是值得商榷的。笔者不同意将智力创造性成果概称为无体物。这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富，但它具有价值和使用价值，能够为社会生产和生活提供必不可少的服务，有的还能转化为生产力，创造出物质财富。所以说，精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品而言，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺的资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。

2．建立知识产品理论范畴

关于知识产权的客体，是无法简单采用罗马法以来客体物的理论作出诠释的。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。其理由是，这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”而给它们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使黑格尔踌躇。他承认，此类占有虽然可像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于属于“定在”的外部领域的物。

当代西方学者根据“知识产权”（Intellectual Property）的财产属性，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步。他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以被称为“知识”财产，原因在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的首创者。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与日本民法第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护——新的知识所有权的诞生》一文中，提出了“知识财产”这一概念。其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。

与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property），因此许多学者将作品、商标、实用新型等权利客体视为“无形财产”。上述认识在日本法学界似无异议。日本学者小岛庸和将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类“无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性”。日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。所不同的是，古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，无形财产是一种非物质财富。其民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物），也有兼具人身与财产内容的商誉（笔者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体）。上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内达成共识。

我国20世纪80年代初期，许多学者将关于精神财富所享有的权利称为“智力成果权”，因而相应将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。在商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下，法学理论倚重于这类客体的精神属性是不难理解的。但是，智力成果的传统说法，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征，是应予以检讨与反思的。

笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。所谓知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。中共中央1985年《关于科学技术管理体制改革的决定》与1984年《关于经济体制改革的决定》不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明，而且第一次明确承认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大，越来越多的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”。我国1986年颁布的《民法通则》，正式使用“知识产权”这一概念，以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实，关于知识产品这一专门术语国外已有学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称为“使用知识产品的权利”。

笔者认为，知识产品相较于物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。同时，知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容。而智力成果作为权利对象的含义，难以明确指向“知识产权”（Intellectual Property）中包含的“知识所有权”的原意，无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此，我们应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。

3．构建无形财产权制度体系

知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。

知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域的发明的权利（即发明专利权及科技奖励意义上的发明权），关于科学发现的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协议》，划定的知识产权范围包括：著作权及其相关权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权（即商业秘密权）。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权（Literature Property），包括著作权及与著作权有关的邻接权；另一类是工业产权（Industrial Property），主要是专利权和商标权。文学产权（或说是著作权）与工业产权的区分是知识产权的传统的基本分类。自20世纪60年代起，作为工业产权与著作权（版权）长期渗透和交叉的结果，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。工业版权的立法动因，始于纠正工业品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，遂将集成电路布图设计等纳入工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。上述文学产权、工业产权以及工业版权都可以归类于知识产权范围。

在精神领域的民事权利范畴里，无形财产权（或称无体财产权）是与知识产权相当的另一称谓。不过，两者所涵盖的范围并非完全相同。日本学者小岛庸和在其著述中所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”、“经营上的信用”，都可以适用反不正当竞争法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产权的界定范围则更为宽泛，在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴；另一类是顾客权利，即以顾客为标的的权利，或说是关于“营业资产”（利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体）的权利。此外，还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商品化（形象）权”。按照郑成思先生的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用（或称营业性使用）所产生的权利。在一般人身权与著作权之间以及标记权、商誉权与著作权之间，存在着一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，因此有必要赋予其一种新的权利。这即是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领域的“商品化（形象）权”。以上情况表明，无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴，具有同等内涵，但外延却有明显区别，前者较之后者具有更大的包容性。

知识产权现已成为国际上通行的法律用语。但是，学者对这一权利的体系范围并非没有歧见。狭义上的知识产权，主要包括著作权、专利权、商标权，对此法学界意见尚属一致。而广义上的知识产权，除上述权利类别外，还涵盖有发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及反不正当竞争权等。对于这一范围的概括，学术界颇有争议。至于信用权、“顾客权”、“商品化权”等，更是不能“入流”知识产权体系。笔者认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，“知识”一词似乎是名不符实。从权利本源来看，其主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看，其由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此，“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”，我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。有鉴于此，笔者主张，在民法学研究中，建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态）财产所产生的权利。该无形财产权包括以下三类：一是创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权。该类权利保护的对象都是人们智力活动创造的成果，一般产生于科学技术、文化等知识领域。客体一定程度的创造性是其取得法律保护的必要条件。二是经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。该类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，主要作用于工商经营活动之中。可区别性是该类客体的主要特征，法律保护的目的即是防止他人对此类标记的仿冒。三是经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。该类权利保护的对象系工商企业所获得的优势及信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额赢利能力。权利客体所涉及的资格或能力，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。