第二章 人格权的历史发展

第一节 人格权的理论基础

一、自然法学派与人格权理论

在历史上，虽然人格权的理论早在罗马法时代就具备了雏形，但是，该理论在罗马法时代是不存在的，因为，即便罗马法对自然人的生命权、身体权和名誉权提供保护，它也仅仅对某些自然人的生命权、身体权和名誉权提供保护；在中世纪或者近代社会，虽然学者也会论及他人生命权、身体权或者名誉权的保护，但是，人格权的理论和人格权的制度仍然是不存在的。因为，人格权的理论或者人格权的制度无法在中世纪或者近代社会产生，虽然人格权的理论和人格权的制度在近代社会也已经开始出现，但是，它也仅仅处于萌芽状态。事实上，人格权的理论也仅仅到了19世纪中后期才被确立，它是由德国民法学者率先提出来的。

在16世纪之前，同西欧其他国家相比，德国在两个方面落后于其他国家：其一，在继受罗马法方面，德国落后于其他西欧国家。因为其他西欧国家早在16世纪之前就已经继受了罗马法，而德国直到16世纪才开始继受罗马法。其二，在大学的出现方面，德国也落后于其他西欧国家。因为其他西欧国家早在12世纪、13世纪和14世纪就已经开始大量建立大学，而德国一直到15世纪才开始大量建立大学。不过，从16世纪开始，德国不仅在这两个方面赶上了其他西欧国家，而且在罗马法的继受方面甚至远远超过了它们。

除了在罗马法的继受方面超过了其他西欧国家之外，德国学者在自然法领域的成就也超越了其他国家，虽然自然法的理论并不是由德国学者首先倡导的，但是，在18世纪的自然法学领域，德国学者占据绝对的地位，其中尤其以Christian Freiherr von Wolff为代表。虽然如此，德国的自然法学派并没有论及自然人享有的人格权问题，更没有提出有关人格权方面的一般理论，虽然他们的确讨论过自然人享有的天赋权利、自然权利。

在17世纪和第18世纪，虽然自然法学派极力鼓吹自然法理念，认为自然法的地位要高于实在法，但是，由于自然法学派的理论仅仅属于一种理想性质的学说（les doctrines idéal）、精神性质的学说（les doctrines spirttualistes）或者道德性质的学说，因此，它既不是建立在17世纪至18世纪所实行的实实在在的法律基础上（réalite positive），也不是建立在17世纪至18世纪存在的物质生活（matérialistes）的基础上，它既远离社会的实际生活，也无法让法官用他们提出的自然法理论来裁判所面临的案件，更无法让当时的统治者用他们提出的自然法理论来规范人们的行为。

二、实在法学派与人格权理论

到了19世纪，由于技术的发展和科学的进步，自然法学派的地位每况愈下，并且逐渐为实在法学派（le positivisme les positivistes）所取代。实在法学派也被称为物质性质的学说（les doctrines matérialistes），它认为，所有的法律均存在于实实在在的现实（la réalité positive）当中，它并不像自然法学派所言的那样存在于自然人的人性、理性当中，这就是，它要么存在于法律规范当中，要么存在于能够产生法律规范的大量社会现象当中，要么存在于先前的经验当中或者过去的历史当中（transcendance）。

如果学者认为，所有的法律均存在于国家所制定的法律规范当中，则该种学派被称为形式主义法学派（l'école formaliste）、国家实在法学派（le positivisme étatique）或者法律实在法学派（le positivisme juridique），它为Hegel、Ihering和Kelsen等学者所主张。形式主义法学派认为，国家是所有法律和所有正义的渊源，如果法秩序归结为实在法，则实在法实际上仅仅是国家意志的表现和产物。

如果学者认为，所有的法律均存在于能够产生法律规范的社会现象当中，则该种学派被称为社会法学派（l'école sociologique）、社会实在法学派（le positivisme sociologique），它主要为Comte、Ruguit等学者所主张。社会法学派认为，法律并非因为国家的意志而产生，法律来源于社会现象，来源于社会公众实施的行为，法律是社会真实存在的反映。

如果学者认为，所有的法律均存在于先前的经验和过去的历史当中，则该种学派被称为历史法学派（l'école historique），它主要为德国的Friedrich Carl von Savigny所主张。历史法学派不仅为Savigny所创立，而且也以Savigny为典型代表，因为，他是德国19世纪历史法学派的最著名的人物。历史法学派认为，法律既不是来源于国家制定的法律规定，也不是来源于各种各样的社会现象，它来源于历史、人们在历史上所累积的经验，尤其是来源于罗马法。

此外，潘德克吞学派也属于实在法学派的组成部分。因为潘德克吞学派也认为，法律来源于罗马法时代的法律，尤其是来源于罗马法时代的《潘德克吞》。

在民法上，实在法学派与人格权的关系表现在：其一，某些实在法学派的民法学者明确反对人格权理论，他们认为，他人虽然能够享有物权和债权，但是，他人不可能享有人格权，例如，历史法学派的核心人物Savigny就采取此种态度，他对人格权采取敌视的态度，认为自然人不可能对其自身享有权利。关于Savigny对人格权理论的反对，笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论，此处从略。其二，某些实在法学派的民法学者明确承认人格权理论，他们认为，他人除了享有物权和债权之外还享有人格权。例如，形式主义法学派的代表人物Ihering就明确承认人格权的存在，认为人格权是他人享有的主要权利之一。关于Ihering对人格权的主张，笔者将在下面的内容当中做出介绍，此处从略。

三、潘德克吞学派与人格权理论

所谓潘德克吞学派（L'école pandectiste les pandectistes des pandectes pandectisme），是指德国19世纪中后期以研究罗马法尤其是其中的《潘德克吞》为目标的德国学者。在后经典法时代，查士丁尼皇帝（l'empereur Justinien）下令将罗马经典法时代（l'époque classique）（公元1世纪至公元4世纪）法学家（jurisconsultes）的经典著作（le travail）予以整理和编辑，以便让这些法学家的著作能够适应查士丁尼时代的要求，这就是查士丁尼的《学说汇纂》或者《学说汇编》。自公元533年12月30日起，查士丁尼的《学说汇纂》开始在后经典法时代得到适用，它在当时的标题是：“学说汇纂或者潘德克吞法”（Digesta，sive Pandecta Juris Digeste，ou droit des pandectes）。因此，查士丁尼的《学说汇纂》也就是查士丁尼的《潘德克吞》，查士丁尼的《潘德克吞》也就是查士丁尼的《学说汇纂》。

随着查士丁尼的《潘德克吞》在11世纪和12世纪的重新发现，其他西欧国家的学者很早就开始了对罗马法尤其是其中的《潘德克吞》的研究，使罗马法很早就在德国之外的其他西欧获得了继受和适用。不过，相对于其他西欧国家而言，罗马法尤其是其中的《潘德克吞》在德国的继受和适用则要晚很多：在16世纪，德国才完成了罗马法的继受；在17世纪和18世纪初期，德国才出现了“潘德克吞现代应用”学派；在19世纪前半期，德国才出现了以Savigny为代表的历史法学派，已如前述。

随着历史法学派在19世纪中后期的衰败，德国一批学者尤其是其中的罗马法教授开始对罗马法尤其是其中的《潘德克吞》进行研究，在对罗马法尤其是其中的《潘德克吞》进行研究时，他们一方面将罗马法尤其是其中的《潘德克吞》当中一门科学来构建；他们另一方面又通过逻辑演绎（déduction logique）的方式将罗马法尤其是其中的《潘德克吞》予以系统化（systématisation）和抽象化（l'abstraction）。

例如，在讨论他人是否能够对别人主张基本权利（droit fondamental）、损害赔偿的权利（droit au versement de dommages et intérêts）、返还原物的权利（droit à la restitution d'une chose）等权利时，潘德克吞学派的学者会通过这样的逻辑演绎方式将这样的问题系统化和抽象化：首先，我们应当找到法律规范（les normes juridiques），这些法律规范能够引起人们所寻求（recherchée）的法律后果（les consequences juridiques）；其次，为了获得人们所寻求的法律后果，我们应当确定法律规范应当具备的条件（les conditions requises）或者构成要件（éléments constitutifs）；最后，我们应当进行归入（subsumer），也就是，将法律规范具备的条件或者构成要件适用到我们所要考虑的事实（faits soumis）当中并因此获得人们所寻求的法律效果。

在19世纪中后期，对罗马法尤其是其中的《潘德克吞》进行研究的学者之所以被称为“潘德克吞学派”，一个主要原因在于，这些学者在对罗马法进行研究时往往将其出版的著作命名为“潘德克吞”。此种做法似乎最早出现在1823年，因为在这一年，Muhllen-Bruch出版了以“潘德克吞”为书名的著作，这就是《潘德克吞学说》（la Doctrina Pandectarum）。自此之后，德国19世纪中后期的学者都习惯于以“潘德克吞”作为他们出版的著作的书名。例如，在1839年至1840年期间，Ch.Muhlenbach出版了以“潘德克吞”为书名的著作，这就是他的《潘德克吞教程》（Lehrbuch des Pandektenrechts nach der la Doctrina Pandectarum）。再例如，在1852年，Ludwige Arndts（1803-1878)也出版了以“潘德克吞”为书名的著作，这就是他的《潘德克吞教程》（Lehrbuch des Pandekten）。

虽然潘德克吞学派是在德国历史法学派之后兴起的一种以研究罗马法尤其是其中的《潘德克吞》为目标的学派，但是，潘德克吞学派与历史法学派之间的联系十分密切，甚至可以这样说，潘德克吞学派就是历史法学派，是历史法学派的延续和发展。

首先，潘德克吞学派也罢，历史法学派也罢，它们研究的对象是相同的，因为，无论是历史法学派还是潘德克吞学派，它们均将罗马法当中自己的研究对象，均认为罗马法是能够在德国加以适用的法律。

其次，潘德克吞学派也罢，历史法学派也罢，它们在研究罗马法时均试图将罗马法体系化、抽象化和一般化。早在1838年的《潘德克吞教程》当中，德国潘德克吞学派的代表人物Puchta就采取了此种做法，他试图将罗马法体系化、抽象化和一般化。在1840年的《罗马法专论》当中，历史法学派的核心人物Savigny也采取了此种做法，试图以体系化、抽象化和一般化的方式讨论罗马法。

再次，虽然潘德克吞学派被认为是德国历史法学派之后所兴起的一种学派，但是，潘德克吞学派的许多学者都是历史法学派Savigny的学生，同Savigny之间有着不言自明的学术传承关系。例如，潘德克吞学派的核心人物Georg Friedrich Puchta和Ch.Muhlenbach、Ludwige Arndts等人均为Savigny的学生。

最后，同一个民法学者，既可能被人们看作历史法学派的学者，也可能被人们看作潘德克吞学派的学者。例如，对于19世纪的Puchta而言，Agnès Lucas-Schloetter将其称为历史法学派的第一个学者，而Antippas则将其称为潘德克吞学派的学者。这说明，历史法学派与潘德克吞学派无法截然分离。