商业方法审查中分析权利要求“技术性”的几点思考

张雯　王伟

摘要：针对商业方法案件的特性，本文从实际审查工作出发，提出一种分析权利要求“技术性”的思路。首先通过“有限排除法”来区分纯粹的商业方法和商业方法相关的发明，据此认定商业方法案件的客体问题。其次，分别采用“框架法”和“特征法”，自顶向下或自底向上地认定商业方法相关的发明中的技术成分，为创造性审查提供基础。

关键词：商业方法　技术性　框架　特征

引言

商业方法的审查过程中，目前没有绝对的标准，各国都是根据审查实践或各国国情设定一些相对的判定方式，由于审查员具有较大的自由裁量权，人的主观因素会对审查结论造成一定影响，很难确保审查过程让各方都信服认可。单看我国对商业方法中“技术性”成分的判断，由于专利法、细则、指南中没有对“技术”一词做出过明确限定，“是否遵循自然规律”这一官方说法又过于抽象，不具备实际可操作性，导致各时期、各审查员的认定方式及宽严程度缺乏一致性标准，给审查工作以及申请人都带来了一定的困惑。

本文从实际审查工作出发，提出一种分析权利要求“技术性”的思路，首先通过“有限排除法”来区分出纯粹的商业方法和商业方法相关的发明；其次分别采用“框架法”和“特征法”，自顶向下或自底向上地认定商业方法相关的发明中的技术成分。希望能帮助审查员客观认定商业方法案件的客体问题，并为创造性审查中分析方案的技术贡献度奠定基础。

一、有限排除法

有限排除法即通过排除的方式，将有限的明显非客体的权利要求排除在发明的门槛之外，而给予大多数具备技术特征的申请以进一步审查的机会。

首先来讨论产品权利要求的技术性。专利法第25条第1款第（2）项规定了智力活动的规则和方法不能被授予专利权，在审查指南第二部分第一章4.2节也指出了“组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度”属于智力活动的规则和方法。其中，明确指出排除在可专利性之外的是“规则、方法及制度”。按照“法不禁止即可行”的原则来看，产品权利要求要求保护的是一种产品，不是规则、方法或制度，不应当被排除在发明的门槛之外。当然，指南明确排除的“存储介质”类的产品权利要求属于特例。

再来讨论方法权利要求的技术性。目前很多商业方法的权利要求，虽然究其方案本身是要为用户商业活动提供服务，但由于计算机网络经济的特殊性，这种“无形的服务”往往建立在一定的软硬件基础上，即通过“有形的实体”来实现。笔者认为：判断方法是否是一种单纯的“组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度”，要点就在于判断这种“无形的服务”是否必须依托于有形的实体而实现，即有形的实体是否是方法的必要条件，如果是，与“有形的实体”相关的特征属于技术特征，方法权利要求就具备了技术特征，属于专利法第2条第2款规定的专利法意义上的发明，反之则否。

【案例1】

申请号：EP88302239.4

发明名称：改进的养老收益系统

权利要求1.（省略次要部分）一种……方法，该方法包括：①把……数量、收入和年龄的用户雇主的信息提供给数据处理装置；②利用平均年龄计算工具……；③利用寿险花费计算工具……；④利用管理成本计算工具……。

权利要求5．一种……装置，包括：①一个数据处理工具，被设计用来接收……数量、收入和年龄方面的信息。②所述的数据处理工具包括一个处理器，该处理器包括：a.……平均年龄计算工具；b.……寿险花费计算工具；c.……管理成本计算工具；……。

权利要求5主题为装置，并限定了其组成部件“装置，包括：一个数据处理工具，……，数据处理工具包括一个处理器”。可见，该产品权利要求具备结构特征，其组成部件包括物理实体部分，本身已经形成一个有形的实体。即使其核心为“养老金服务”，但该无形的服务建立于有形的实体之上，属于专利法意义上的发明。

权利要求1主题为方法，其本身不构成有形的实体。虽然在方案中出现了“数据处理装置”、“计算工具”，但是分析其出现的步骤“①把……提供给数据处理装置；”、“②利用……计算工具确定……”，可见，数据处理装置、计算工具仅仅是服务中使用的工具，这样的工具并非服务必不可少的组成部分，没有这种数据处理装置和计算工具，服务也是可以实现的，例如，数据处理和计算功能可以由养老金服务人员通过手工计算实现，即该养老金服务不是必须依托在一个确定的有形工具之上。这样的方法权利要求不属于专利法意义上的发明。

本案例是EPO的判例，EPO上诉委员会给出的结论也相应证明了本文提出的方法的可行性。针对方法权利要求，EPO上诉委员会认为其所有特点在于处理和产生具有纯粹管理性、保险统计性和金融性特征的信息，处理和产生这些信息是典型的商业和经济方法的步骤，因此权利要求的方法发明没有超出公约中从事商业活动的方法本身的范畴，应该被排除在可专利性之外。针对产品权利要求，EPO上诉委员会认为为在特定领域中使用的目的而适当编程的计算机系统，即使被用于商业和经济领域，在物理实体和为实用目的的人工制造的意义上也具有具体产品的特征，构成EPC第52条意义上的发明。

对于已经构成发明的专利申请，在判断其是否能够得到专利授权之前，对其新颖性和创造性的评判是必不可少的。根据专利法第22条的规定，新颖性和创造性均是与现有技术进行比较，即考虑的是发明的技术部分与现有技术部分相比，是否具备技术贡献。鉴于涉及商业方法的技术方案往往同时包含技术内容和非技术内容，因而提炼出方案中的技术部分成为审查工作中必须要面对的部分。为此本文提出两种方法，一为框架法，从方案的整体框架入手，采用自顶向下的方式，来拆分出方案技术部分和非技术部分；二为特征法，从方案的基本特征入手，采用自底向上的方式，分析特征的组合的技术特征，进而确立方案的技术贡献。

二、框架法

涉及商业方法的案件，当其已经构成发明的情况下，必然含有技术的部分和非技术的部分。本文提出“框架法”，首先通读权利要求，从大方向上先将方案所解决的问题拆分为技术和非技术两块，比如根据方案要解决的问题来确定方案主体要做什么，其借助什么技术思路，以此确定一个技术框架；其次，将不同的特征或一个特征中的不同部分进行分类，将有益于解决技术问题的归类于技术框架下，反之则归属非技术部分。通过这样的方式，能够自顶向下地将一个方案中的技术部分和非技术部分清晰完整地划分出来，避免由于单个语句特征难以拆分或拆分后信息缺失的缺陷，能够从整体、全面的高度来审视方案本身。

【案例2】

公开号：EP 1695280A1

发明名称：金融账户管理

权利要求1．一种机器实施的方法，包括：从用户接收信息，该信息规定个人金融账户结余的特定水平；周期性地检索所述账户结余；确定所述账户结余是否处于所述特定水平；以及如果所述账户结余不处于所述特定水平，则确定待转入或转出所述账户以便将结余维持在所述特定水平的资金量。

采用框架法来分析本案，首先，通读权利要求，发现方案建立于计算机／网络架构上，其目的是要为用户提供管理用户个人金融账户的规则。由此对权利要求的方案框架进行提炼，基于使用计算机／网络架构执行的操作包括：接收来自用户的信息，使用该信息执行周期性的检索；基于检索的结果，判断条件是否被满足并执行相应的动作。这些操作都是使用技术手段实现的，如网络数据传输、信息检索、触发响应等，它们构成方案的技术框架。剩余特征为体现金融管理的规则的特征。

以此为基础，将复杂特征拆分。以特征“如果所述账户结余不处于所述特定水平，则确定待转入或转出所述账户以便将结余维持在所述特定水平的资金量”为例，在技术框架中涉及：如果条件被满足，执行相应的动作。而将条件设置为“账户结余没有处于该特定水平，执行的相应动作设定为确定待转入或转出所述账户以便将结余维持在所述特定水平的资金量”的部分则属于商业规则部分。

对于同时由技术特征和非技术特征构成且整体上具有技术性质的发明而言，在采用创造性的规定进行评价时，应当重点考虑那些做出技术贡献的特征。因此，就本案而言，在判断创造性时，应重点考虑“如果条件被满足，执行相应的动作”这一特征。可见，将特征的技术性剥离能够有效命中发明与创造性相关的部分，有利于确定发明的技术贡献度。

三、特征法

在商业方法领域中，很多特征都能够直接或间接地实现商业上或技术上的目的，这类特征是否具备“技术性”，往往成为审查员与申请人意见分歧的焦点。本文提出特征法，从方案最底层的特征入手，分析每个特征的直接目的，确定每个特征的技术特性。直接目的，是指从说明书和现有的知识中确定特征所要达到的最直接的目的。与直接目的相对应的是间接目的，即通过这样的手段，实现了直接目的之后，还能进一步实现什么样的目的，达到什么样的附带效果。直接目的是与特征关系最为紧密的目的，能够体现出特征的根本出发点。

【案例3】

公开号：EP 1531379A2

发明名称：用于安全交易管理和电子权利保护的系统和方法

权利要求1.（省略无关部分）一种用于根据可传递信息进行处理的方法，该方法包括：

……①进程包括一个管理项，……其中所述进程包含……；②记录关于所述进程的至少一部分的至少一个性能的信息。

从表面的文字记载来看，使用管理项、记录进程的性能信息，其目的应当是为了提高进程的运行效率，那么其就具备通常意义理解的具有“技术性”。但是由于本案商业方法案件的特殊性，管理项和性能的信息是什么不明确，应当慎重考虑特征到底是否具备“技术性”，此时，从说明书入手，分析管理项和性能的内容，以确定这个特征到底是要做什么的。

根据本案说明书中的记载，特征①中的管理项中包含信息内容许可、控制信息，特征②中的性能并不是通常含义的计算机或网络等装置的运行性能，而是与记账、控制信息相关的内容。特征①的管理项中的内容与特征②中的性能信息相关，其直接目的是用于向用户报告记账的信息和／或控制非授权用户的使用，进而生成使用该管理项的账单。可见，特征②是依托于特征①存在的，特征①是为了实现特征②设置的，这两个特征关系紧密，其共同目的是为了商业上的记账，应当将其认定为非技术特征。

本案例在EPO的审查结论也相应证明了本文提出的方法的可行性。EPO认为特征①和②可达到以下效果：a．进程内容被具体限定到一个管理项；b．可用于生成使用该管理项的账单。这属于商业领域人员定义的商业规则，商业方案的执行相对于对比文件在技术上无贡献。

四、结语

在我国目前针对商业方法审查工作的研究中，由于地域性、时间性等方面的影响还未形成一套明确的一致性做法，各地、各时期的审查员们针对商业方法的审查结论也可能有所不同。本文从实际审查工作出发，提出一种较为通用的客观分析权利要求“技术性”的思路，首先将纯粹的商业方法和商业方法相关的发明区分开，其次，针对商业方法相关的发明，提出两种方式分别自顶向下或自底向上地认定商业方法相关的发明中的技术成分。希望通过这种思路，为认定商业方法案件的客体问题，并为创造性审查中分析方案的技术贡献程度提供一种较为明确的判断方法。