第二章 国际私法的历史
2.1 复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、萌芽阶段的国际私法
1罗马法时代
在罗马法中产生的一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”。
2种族法时代
公元476年，西罗马帝国寿终正寝以后，欧洲进入了种族法时代，又因为每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，又称“极端属人法时代”。
3属地法时代
公元10世纪后，欧洲进而转入到了“极端的属地法时代”，又称“领土法时代”。
这个时期，领土观念渐次加强，凡在领地内居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。在这种封建制度下，断无国际私法产生之余地。
二、法则区别说时代
法则区别说发祥于意大利半岛，在16世纪传入法国，在17世纪流行于荷兰。“法则区别说”的出现，标志着国际私法的正式建立。
1意大利的法则区别说
（1）代表人物：巴托鲁斯
主要观点
①把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”；
②提出了许多重要的冲突法原则：
a．关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；
b．法律行为的方式，适用行为地法；
c．侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；
d．关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力（指合同的不履行和时效）则受合同履行地法支配；
e．关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；
f．关于不动产物权应适用物之所在地法；
g．诉讼程序适用法院地法。
（2）影响和评价
①缺陷
巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便借助于法则的词语结构来实现这种区分。
②成就
他反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父”。
2法国的法则区别说
（1）杜摩兰
①提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。
②不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。
③赞成把法律作“物法”“人法”区分，但极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。
④他的“意思自治”原则，影响绵延至今，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，并且其适用对象大有日愈拓展之势。
（2）达让特莱
①主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下，认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才应赋予它们以“人法”的效力，才可随人所至而及于域外。
②为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。
③在一个习惯是“物”的还是“人”的发生疑问的时候，便应该把它看作是物法，即“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的。
3荷兰的法则区别说
（1）代表人物：优利克·胡伯
胡伯三原则：
①任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；
②凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；
③如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。
（2）评价
①胡伯三原则完全推翻了普遍主义的观点，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。
②他的第三原则，还隐含了国际私法上的公共秩序理论。
4新法兰西学派与法国民法典
（1）新法兰西学派
①代表人物：佛罗兰、波利诺和波依尔；
②主要观点：均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。
（2）法国民法典
①法国民法典的三项原则
a．“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”（第1款），强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；
b．“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”（第2款），采用了自巴托鲁斯以来法则区别说奉行的“物法”适用原则，一切有关不动产的法律关系，概依物之所在地法，而不问该物是内国人所有还是外国人所有；
c．“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”，明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，在法国境外的法国人亦得受其支配。
②三项原则在国际私法发展史上的重大意义
a．国际私法作用领域的扩大；
b．本国法主义的诞生；
c．成文的国际私法规范的确立。
三、近代国际私法
在18世纪下半叶到19世纪，国际私法进入了新的阶段。
1．萨维尼
（1）主要观点：“法律关系本座说”
①承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等；
②主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且使用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律；
③分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在，认为身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法，家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。
（2）历史功绩
“法律关系本座说”的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被誉为“近代国际私法之父”。
①他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的，终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了法律选择的新路子。
②他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
③他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也有着重大影响。
2．斯托雷
斯托雷是英美国际私法学的奠基人，主要观点：
（1）每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律对位于其领域内的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有直接的约束力和效力；
（2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；
（3）从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。
3．戴西
国际私法英美学派的奠基人，主要观点：
（1）凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行；
（2）但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行；
（3）为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律；
（4）依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。
4．孟西尼
（1）主要观点
构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中起着决定作用的是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示，以及在适用外国法（当事人本国法为外国法时）会与自己的公共秩序（主权）发生抵触时，才可以适用除国籍以外的其他连结因素指引的法律。
（2）评价
①他把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。
②对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：
a．国籍原则——本国法原则；
b．主权原则——公共秩序保留原则；
c．自由原则——契约当事人意思自治原则。
（3）影响
以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说均产生了深远的影响。许多国家的立法以及一些国际公约均采用了这个原则。
四、当代国际私法
1英美国家
（1）库克的“本地法说”
①观点
认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由内国法院把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以它仍是一个内国的权利。
②评价
a．他的本地法说彻底摧毁了既得权说；
b．在美国开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。
（2）凯弗斯的“公正论”
①他指责传统的冲突规范只作“立法管辖权选择”，主张改变这种制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。
②他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：
a．要对当事人公正；
b．符合一定的社会目的。
③为了符合以上的标准，他建议法院在决定是适用自己的法律还是外国的法律之前，要考虑三个方面：
a．要认真审查诉讼事件和当事人之间的法律关系，周密分析案件的全部事实；
b．要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；
c．衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。
（3）柯里的“政府利益分析说”
①认为每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。
②极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，主张应以政府利益作为适用法律的唯一标准。
（4）艾伦茨威格的“法院地法优先说”
①认为从司法实务和历史上来考察，外国法的适用不过是填补法院地法因自我限制而留下的空缺。
②认为法律选择的理论应以作为活的法律的法院地法来加以检验；当法院地法泛指某一外国法时，也不表明该外国法本应支配有关事项。
③为了防止“挑选法院”现象的发生，提出了“方便法院”和“适当法院”的理论。
④认为按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则，就可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。
（5）里斯的“最密切联系说”
①它实现了理论基础的彻底变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；
②抛弃了硬性冲突规则，以可供选择的系属公式代替了不变的单一系属公式。
（6）冯梅伦和特劳特曼的“功用分析说”，巴克斯特所倡导的“比较损害说”，波斯纳的“经济分析学说”。
2欧洲大陆国家
（1）毕耶
毕耶是20世纪初法国普遍主义的代表人物，他的国际私法理论的出发点和他所提出的国际私法问题的解决方法，都是反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的，强调如果“国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在”。
（2）巴迪福
巴迪福是20世纪30年代后法国特殊主义的代表人物，他从国家主义立场出发，认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，并在国际上充当不同法律制度的协调人。
（3）齐特尔曼
齐特尔曼是德国有代表性的私法学家，他主张区分国际的国际私法和国内的国际私法，并极力主张建立“国际的国际私法”，以弥补现行各国“国内国际私法”的不足。
（4）拉贝尔等比较国际私法学派的代表
①国际私法这个法律部门所要解决的都是涉及不同法律制度的一些问题，因而各国不但要适用自己的内国法，也要适用外国的内国法；
②各国在考虑本国的冲突法制度时，也不能不考虑相关国家的冲突制度，甚至在许多场合下（如反致、先决问题）还要适用别国的冲突规范；
③在保护自己的主权利益时，也得尊重别国的主权利益，以追求公正合理的国际民事关系的发展。
他们特别强调采用比较方法进行研究，故该派又称“未来的普遍主义学派”。
（5）克格尔
克格尔是当代德国国际私法“利益法学”的鼓欢者。克格尔不但讨论了温格勒提出的国际私法六原则，即公共政策原则、实体协调原则、实体法的目的原则、冲突最小化原则、判决的可执行性原则和政治利益原则，而且研究了茨威格特和拜茨克对“公正”问题的探讨，并对它们进行了批判，认为它们提出的一系列原则其实就是“利益”。
3亚非拉国家
20世纪，许多亚洲、非洲、拉丁美洲国家也制定了新的国际私法。
4原苏东国家
十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学。
5当代国际社会国际私法的发展趋势
（1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富；
（2）国际私法的国际法因素不断增强，国际民商新秩序逐渐得以强调；
（3）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展；
（4）对传统冲突法及其学说改造的深化；
（5）国际私法的国内法典日渐增多。
五、统一国际私法立法史
1国际私法统一化的概念
统一国际私法应作广义的理解，既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。
2统一国际私法的国际组织
（1）海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议；
（2）国际联盟和联合国；
（3）国际统一私法协会和联合国国际贸易法委员会；
（4）欧洲理事会、欧洲联盟、荷比卢统一国际私法组织、斯堪的纳维亚国家统一国际私法组织、国际商会、国际法律协会、国际法学会、国际海事委员会等也从事了大量国际私法统一化工作。
3当代国际私法统一工作的特点
（1）从内容来看，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大到整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。在程序法方面，则已覆盖了国际民事诉讼和商事仲裁的各个重要方面及替代性争议解决方法。
（2）通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。
（3）在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。
六、中国国际私法的历史
1中国国际私法立法史
（1）唐朝的《永徽律（名例章）》中规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”
（2）宋、元、明各朝，国际私法领域一般都沿用唐代旧制，没有多少发展。1840—1842年鸦片战争以后，没有国际私法。
（3）北洋军阀统治时期，颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》。
（4）中华人民共和国成立后，人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府的全部法律，开始建立社会主义的法律体系。
（5）目前，中国国际私法规则已初具规模，渐成体系，其中不少制度，甚至在国际上亦颇为先进。
2中国国际私法学说史
（1）中国虽然早在唐朝就已有了冲突规范的雏形，对唐律中有关冲突法规范，《唐律疏义》中虽有解释，但远非系统的理论研究。
（2）对涉外法律关系的法律适用，宋朝的汪大犹曾认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，这是一种绝对的属地主义观点。
（3）根据现有史料，直至清末光绪年间，中国才出现国际私法书籍。
（4）到民国时期，中国出版的国际私法书籍才逐渐增加，但总的来看有以下特点：
①缺乏独创性。上述著作除个别外多属介绍性质，且承袭或转述德、日、法等国家的国际私法理论与学说。
②各书的内容与体系几成一律，基本内容包括三大块：国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律冲突，且内容都十分单薄。
③认为国际私法只是冲突法，且只具国内法性质的观点占统治地位。
（5）在20世纪80年代以前，新中国国际私法学完全取法于原苏联的学说与著作。
（6）中国实行改革开放政策后，国际私法学受到了国家的高度重视，取得了卓著成就。