第一编 总 论
第一章 涉外民事关系与国际私法
1.1 复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、国际私法的调整对象
1涉外民事关系
涉外民事关系（civil relations involving foreign elements）是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。具体是指：
（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，外国国家和国际组织也可能成为这种民事关系的主体；或者作为民事关系主体的一方或者双方的住所、居所、经常居住地或者营业所位于外国。
（2）客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
（3）作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。
2涉外民事关系法律适用上的冲突
（1）法律冲突的含义
在国际私法上，法律冲突主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。
（2）法律冲突的产生原因
①在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；
②所涉各国民法上的规定不同；
③司法权的独立；
④国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
3涉外民事关系的调整方法
（1）间接调整方法（冲突法的方法）
①通过国内冲突规范进行间接调整的方法；
②通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。
（2）直接调整方法（实体法的方法）
①国际统一实体法的方法；
②国内直接适用的法的方法。
二、国际私法的名称、范围和定义
1国际私法的名称
（1）法则区别说（theory of statutes）；
（2）冲突法（conflicts law）、法律冲突法（law of conflict of laws）或法律的冲突（conflict of laws）；
（3）涉外私法（foreign private law）；
（4）私国际法（private international law）；
（5）国际私法（international private law）。
2国际私法的范围
（1）概念
国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的范围或种类。
（2）国际私法范围
国际私法包括以下几类规范：
①外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。
②冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。各国的国际私法以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。
③统一实体规范，又称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。
④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。
3国际私法的定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
三、国际私法的渊源
国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。
1国内立法
（1）国内立法是国际私法的主要渊源
各国国际私法立法的主要模式：
①分散式立法模式；
②专篇或专章式立法模式；
③单行法立法模式。
2判例
（1）判例是国际私法的重要渊源
判例，又称先例，是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。
（2）中国对判例的立场和态度
中国不承认判例作为法的渊源。
3国际条约
国际条约是国际私法的重要渊源
（1）条约在国内的适用方式：
①将条约规定转变为国内法，即条约在国际上生效后，必须在经国内立法机关用国内立法的形式转化为国内法，才使条约在国内生效；
②无需转变，而通过国内立法将条约的规定直接采纳入（adopt）国内法，条约在国际上生效后，在国内就自动生效。
（2）在如何处理条约与国内法的关系上，各国大体上有以下四种做法：
①国内法优越于条约；
②国内法与条约地位平等；
③条约优越于国内法；
④条约优越于宪法。
（3）包含国际私法规范的国际公约的种类
①关于外国人法律地位的公约；
②关于财产权的公约；
③关于知识产权国际保护的公约；
④关于国际投资和贸易的公约；
⑤关于国际运输的公约；
⑥关于国际支付的公约；
⑦关于海事的公约；
⑧关于婚姻、家庭和继承方面的公约；
⑨关于民事诉讼程序的公约。
4关于国际惯例作为国际私法渊源的问题
（1）国际惯例的概念
“国际惯例”，是指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范。
（2）国际惯例的范围
两种观点：
①既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际惯例；
②不包括冲突法上的国际惯例。
我国《民法通则》第142条规定的可适用的国际惯例和第150条所指的国际惯例，都只是实体法方面的惯例。
（3）国际惯例的优点
它的适用较之于内国法的适用更具有稳定性。
5关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题
中国不把抽象的一般法理和学说作为国际私法渊源，普通法国家常引用学者的学说或著作作为判案的根据。
四、国际私法的性质
1国际私法已兼具国际法和国内法的性质
（1）国际私法到底是国内法还是国际法的问题，可以划分为三大派别：
①普遍主义——国际主义学派；
②特殊主义——国家主义学派；
③二元论或综合论学派。
（2）本书观点
国际私法正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。
2国际私法已兼具实体法和程序法的性质
（1）国际私法到底属于实体法还是程序法的问题，可分为三大理论派别：
①程序法学派；
②实体法学派；
③综合论学派。
（2）本书观点
采纳第三派的观点。
3国际私法已兼具公法和私法的性质
（1）对于该问题的不同回答，形成了相应的三大基本派别：
①认为国际私法属于私法的范畴；
②把国际私法完全归入公法范围；
③德国的科恩则认为，国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律。
（2）本书观点
国际私法是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。
4国际私法与邻近几个法律部门的关系
（1）国际私法与国际经济法的关系
①二者的联系
a．二者的产生都是国际关系发展到一定阶段的产物；
b．调整对象都具有涉外因素，最终都会涉及不同国家之间的利益；
c．都需要适用主权原则、平等互利原则、遵守国际条约原则和尊重国际惯例原则；
d．在解决争议方面都需要借助诉讼或仲裁方式。
②二者的区别
a．调整对象的范围及性质不同；
b．调整方法不同。
（2）国际私法与国内民法的关系
①二者的联系
a．国际“私法”所调整的全属民商法关系，其与国内民法的联系紧密；
b．国际私法最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对它的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度（如识别、公共秩序保留和法律规避等）也是为了保证国内民法基本原则不被违背而产生的。
②二者的区别
a．国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯国内民事关系；
b．国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范；
c．在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定；
d．在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法；
e．国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。
五、国际私法的基本原则
1主权原则
主权原则是国际公法上的最基本原则，要求我们必经承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用权利，以及行使国际民事管辖权的独立自主的权利。
2平等互利原则
（1）它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，同时要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。
（2）要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。
3法律协调与合作原则
根据法律协调与合作原则，在处理涉外民商关系时，各国既要考虑各自的国情和民商事基本制度，同时也要顾及国际上的普遍实践或习惯做法。
4保护弱方当事人合法权益的原则
国际私法处理种种跨国性的私法关系时，强调保护弱方当事人的合法权益。
六、国际私法的体系及研究方法
1国际私法的体系
（1）国际私法的立法体系
国际私法的立法体系是指一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。在国际私法的规范体系方面，大致分为以下三类：
①按照本国的民法体系制定相应的法律适用法；
②既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范；
③包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。
（2）国际私法的理论体系
国际私法的理论体系，是指各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的自成一体的学说体系。大致分为以下三类：
①“小”国际私法体系
只探讨涉外民事关系的法律适用问题。
②“中”国际私法体系
认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼（含国际商事仲裁）三大块。
③“大”国际私法体系
这是目前中国国际私法学界的主流观点。认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分。
2国际私法的研究方法
（1）演绎法；
（2）归纳法；
（3）历史研究方法；
（3）比较研究方法。