第四章　准据法确定中的几个一般性问题

4.1　复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、反致

反致有广义和狭义之分，广义的反致包括（狭义的）反致、转致以及间接反致。

1．反致的概念和种类

（1）反致（renvoi，remission）

这里仅指狭义的反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

（2）转致（transmission）

转致，是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。

（3）间接反致（indirect remission）

间接反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法判决案件。

（4）二重反致（double renvoi）

二重反致，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现“双重反致”。

2．反致产生的原因

（1）各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。

（2）各国对同一涉外民事关系规定了不同的连结点或者即使有关国家对于同一法律关系规定了相同的连结点，但各国对连结点的解释不同。

3．反致在理论与立法上的分歧

（1）理论上的分歧

①反对理由

a．采用反致违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触；

b．采用反致有损内国的立法权；

c．采用反致于实际不便；

d．采用反致会导致恶性循环。

②赞成理由

a．采用反致可以维护外国法律的完整性；

b．接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用；

c．采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标；

d．采用反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性，达到适用“较好的法律”的目的。

（2）国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度

①采纳反致制度的国家：法国、英国、美国、德国、日本、奥地利、波兰和匈牙利等。在采用反致的国家中，大多数国家都是有条件、有限制地接受反致；有的仅采用反致，有的除采用反致外，还采用转致。

②对反致持否定态度的国家和地区：希腊、巴西、埃及、伊拉克、秘鲁和加拿大魁北克省等。

③一些国际条约也采纳了反致制度，但也有排除反致的。

（3）反致制度的发展趋势

反致制度，各国一般是将其作为例外而予以适用，即使是采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制，其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为和法律行为有效性等领域一般不采用反致。国际私法的统一化运动将进一步弱化反致的作用，各国在这一问题上已日趋协调。

4．中国有关反致的规定

（1）中国最高人民法院在原《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。

（2）2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。即我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致。

（3）我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”即我国采取实体指引说，从而否定了反致制度存在的前提。

二、先决问题

1先决问题的概念

“先决问题”，是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。

2先决问题的构成要件

（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；

（2）该问题对主要问题来说本身就有相对独立性，可作为单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；

（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也不同。

这三个条件缺一不可，否则便不会构成“先决问题”，也就没有必要单独研究它的准据法选择问题。

3先决问题的准据法

两种对立观点：

（1）主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法

以梅希奥、汪格尔、罗伯逊、马丁·沃尔夫、安东等为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。但人们指出，这种协调一致有时是需要用牺牲法院国冲突法的一致换来的。

（2）主张以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法

以拉布、莫利、努斯鲍姆、科马克等为代表，主张以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法。即把先决问题作为一个单独的主要问题一样来对待，其优点在于可以实现判决的内部一致：即同一国家法院处理同类案件可以获得同样的判决。

三、实体问题和程序问题

1实体问题与程序问题的划分

（1）实体问题与程序问题的适用法律

①如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就径行适用法院地法；

程序问题适用法院地法的理由：

a．这是国家主权原则的体现；

b．这是实际的需要；

c．这是正义的要求；

d．法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。

②如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。

（2）划分程序问题与实体问题的影响因素

①确定什么是实体问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。而各国并没有识别的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实体问题，也不容易区分。

②一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。

③一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，可归类为程序问题。

2实体和程序划分的若干具体问题

（1）时效问题

大陆法系国家将诉讼时效识别为实体法问题，适用民事法律关系的准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。

（2）证据问题

大多数关于证据的规则（如证人的资格、证人的讯问、可以提出作为证据的文件、这些文件证明什么）是指导法院查明事实真相的规则，无疑是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实体问题，存在着较大分歧。

①大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。

②英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。

③美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。但是，纽约州“上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案”中认为，举证责任是实体法问题。而后来《美国第二次冲突法重述》则采取了较为灵活的做法，该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。

（3）推定问题

①推定的定义

推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。

②推定的分类

分为事实的推定和法律的推定两类。

a．事实的推定

事实的推定是指根据一些已知的事实而进行的推断。事实的推定可以提出反证予以推翻。

b．法律的推定

法律的推定是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。

③关于推定是程序法问题还是实体法问题的分歧

a．两大法系的推定

大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。

b．学说观点

第一，认为法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；

第二，认为不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题；

第三，对推定问题是实质问题还是程序问题，不能一概而论，若推定仅仅是证明的一种方式，则应归入到程序法中，适用法院地法；若推定影响到案件的实质，则应归入到实体法中，适用该法律关系准据法的规定。

（4）赔偿问题

①两大法系的观点

a．大陆法系国家一般认为，赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题，因此将其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

b．英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。

②戚希尔的赔偿问题分析

英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：

a．哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的类型问题；

b．赔偿的计算或方式问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。

③1971年《美国第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。

④中国除了在《民法通则》中规定了诉讼时效并因此可以断定将其识别为实体法问题外，其他如举证责任、推定和赔偿的识别尚无规定。

四、区际、人际与时际法律冲突的解决

1区际法律冲突与区际私法

（1）区际法律冲突的含义、产生和特征

①含义

区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。区际法律冲突多见于联邦制国家或复合法域的国家，如美国、加拿大和英国。

②产生

不仅联邦制国家会发生区际法律冲突，存在着复合法域的单一制国家也会产生区际法律冲突。中国内地、香港地区、澳门地区和台湾地区各自构成独立的法域，施行不同的民法，区际法律冲突随之而来，也需要区际私法来调整。

③特征

区际法律冲突，最大的特征是一国内部不同地区实行不同的法律。

（2）区际法律冲突的解决

①一国内部跨法域的民商法律冲突的解决

a．用区际冲突法来解决

具体方式大致有以下几种：

第一，制定全国统一的区际冲突法；

第二，各法域分别制定各自的区际冲突法；

第三，类推适用国际私法解决区际法律冲突；

第四，对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。

b．用统一实体法来解决

第一，制定全国统一的实体法；

第二，制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突；

第三，制定特定领域的统一实体法作为示范法，供所属各法域采用；

第四，一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域法律冲突的解决；

第五，将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。

②多法域国家当事人本国法的确定

a．在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。

b．依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，最近的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。

（3）区际冲突法

①区际冲突法的概念

区际冲突法，是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。

②区际冲突法与国际私法的联系和区别

a．两者的联系

第一，从历史上看，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。而且两者在大多数原则与制度上都是相通的，因而有的学者把解决区际民事法律冲突的法律称为“准国际私法”。

第二，区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律在空间上的冲突。

第三，区际冲突法和国际私法均是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。

第四，两者的调整对象都是民商事法律关系，都是通过间接调整方式。

第五，当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，依有些国家的国际私法规定，准据法的确定需借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。在这个意义上讲，它们二者又处于不同层面上。

b．两者的区别

第一，两者调整的对象有所不同。区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区间的民商事法律关系，而国际私法调整的是涉及外国因素的民商事法律关系。

第二，两者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了国内法外，还有国际条约和国际惯例。

第三，两者体现的政策有所不同。区际冲突法主要体现多法域国家对内政策，而国际私法则更多地体现国家的对外政策。

第四，立法时考虑的因素不同。如国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，要受制于国际公法的一些原则、规则和制度。

第五，两者在一些具体规则及制度上有所不同，主要表现在以下方面：一是在连结点方面，国籍是国际私法的一个非常重要的连结点，在区际冲突法中，除少数联邦制国家，由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍，国籍作为一个连结点仍有一定意义外，在其他多法域国家的区际冲突法中，国籍这个连结点完全不起作用；二是公共程序保留是国际私法中一项重要制度，但是在区际冲突法中很少甚至根本就不采用这一制度；三是在识别、反致和准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法亦有所不同；四是在判决的承认和执行方面，在存在区际法律冲突的多法域国家，各法域的法院判决一般可以“自由流通”。

（4）中国的区际法律冲突问题

①中国的区际法律冲突问题的特点

a．是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

b．既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，如香港、澳门和台湾地区之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突，如内地法律与香港、澳门和台湾地区法律之间的法律冲突。

c．既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，如台湾地区和澳门地区法律同属于大陆法系；同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突，如属普通法系的香港地区法律与属大陆法系的澳门地区法律之间的冲突。

d．不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

e．由于各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

f．在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。

②中国区际法律冲突解决的原则

我国有学者主张，中国区际法律冲突的解决，必须坚持以下四项基本原则：

a．促进和维护国家统一原则；

b．“一国两制”原则；

c．平等互利原则；

d．促进和保障正常的区际民商事交往原则。

2人际法律冲突的解决

（1）人际法律冲突的定义

人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度为人际私法。

（2）人际私法与国际私法的关系

①联系

人际私法和国际私法都采用间接调整方法。

②区别

人际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题不是处于同一平面的，而是在首先确定了应适用特定国家的法律作准据法之后才提出来的。

（3）人际法律冲突的解决

对于人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。

3时际法律冲突的解决

（1）时际法律冲突的概念及产生原因

①概念

时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法。

②产生原因

时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：

a．法院地国的冲突规则发生了改变。它又可分为三种情况：

第一，冲突规则中采用的连结点发生改变，如以前采用国籍，现在改为采用住所；

第二，冲突规则中采用的时间因素发生了改变，如以前采用“立遗嘱时的住所地法”，现在改为采用“死亡时的住所地法”；

第三，冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化，如原来采用“立遗嘱时的本国法”，现在改为采用“死亡时的住所地法”。

b．法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

c．前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。

（2）时际法律冲突的解决

①对于上述第1种情况下的时际法律冲突问题，一般说来，依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则，应在修改冲突规则时，明确规定新的冲突规则是否有溯及力、溯及力的条件和范围如何。

②对于上述第2种情况下的时际法律冲突问题，在理论与实践中并未形成一致的原则。各国一般根据法律关系的不同性质，从有利于案件的公正合理解决出发，视情况采取可变主义和不可变主义两种相反的态度。可变主义就是允许采用变更后的新连结点指定的准据法。不可变主义是指准据法的指定不应因连结点的改变而改变，以防止当事人之间的权利义务关系发生不合理的改变，并防止当事人通过改变连结点达到改变准据法而规避法律的目的。

③上述第3种时际冲突的情况，根据广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第34条规定，案件争议应适用的域外法发生变更的，变更后的法律只能适用于在其实施后发生的法律关系，但该法律规定其效力可以溯及既往的除外。

五、法律规避

1法律规避的概念和构成要件

（1）法律规避的定义

法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

（2）法律规避的构成要件

①从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；

②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；

③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；

④从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

2法律规避的性质

（1）不同的观点

①以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。虽然两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用，但它们的性质却大不相同，因公共秩序排除外国法适用，着眼于外国法的内容和适用结果，而因法律规避不适用外国法，则主要着眼于当事人的虚假行为。

②以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。两者的目的都是为了维护内国强行法的权威。法律规避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于适用外国法可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。

（2）中国学者的观点

中国学者多认为法律规避是一个独立的问题，主要在于法律规避问题和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。

3法律规避的效力问题

法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有以下两种情况：

（1）法律规避行为有效

早期的一些学者，如华赫特、魏斯等并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围。

（2）法律规避行为无效

主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，故应否定法律规避行为的效力。

目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，大都对法律规避加以禁止或限制，这些禁止的国家中又可分为两类：

①只规定禁止规避本国（法院国）的强行法；

②规定禁止规避本国强行法和外国强行法。

4中国有关法律规避的规定

仅规定了规避我国法律的后果，但没有规定规避外国强行法的效力。我国多数学者的意见，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。

（1）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

（2）2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第50条指出，当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。

（3）2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”

六、外国法的查明和适用

1外国法的查明

（1）外国法查明的含义

外国法的查明，在英美法系国家又称外国法的证明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

（2）外国法的查明方法

①由当事人举证证明，又称“听讯原则”。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。

②法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。

③法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。不过，实际上，这种做法更重视法官的调查。

（3）外国法不能查明时的法律适用

①直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。

②推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家（如英国、加拿大和澳大利亚等）的法律时才作这种推定。

③驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。

④适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

⑤适用一般法理或者一般法律原则。日本的学说和判例有采用此说的。

⑥适用辅助性连结点再次选择准据法。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。

⑦适用与当事人有最密切联系的国家的法律。这一方法实际上是对“适用辅助性连结点再次选择准据法”这一方法的一种具体运用。

（4）中国有关外国法查明的规定

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；

②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

③由我国驻该国使领馆提供；

④由该国驻我国使馆提供；

⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定，当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。第52条规定：“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

2外国法的适用

（1）外国法适用上“同一性原则”

既然一国的冲突规则指定对某些涉外民事关系应当适用被它指定的有关外国的实体法，则不论把外国法看作是“法律”还只是“事实”，依国际社会国际私法学界的观点，都认为应该“按其本国法院（指外国法所属国法院）适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，外国法院的判例亦必须予以考虑。这就是所谓的适用外国法的“同一性原则”。

（2）外国法的错误适用

①外国法的错误适用的种类

a．适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律；

b．适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。

②外国法的错误适用的纠正

a．对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。

b．对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉予以纠正，各国主要有两种不同的做法：

第一，不允许当事人上诉

代表国家：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。

这种做法与这些国家的诉讼制度有关。一方面，这些国家只把应适用的外国法视为事实，另一方面，这些国家的上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而不允许上诉就是合乎逻辑的当然了。

第二，允许当事人上诉

代表国家：奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、一些美洲国家、原苏联和东欧国家等。

这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。因此应允许当事人对外国法本身的适用错误进行上诉。另外，虽然英国和美国等国将外国法看成是事实，但它们也允许当事人上诉，这也与其诉讼制度有关，它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查。

c．中国的做法

中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无规定。但从中国诉讼制度来看，中国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么错误，似应以允许当事人上诉并加以纠正为宜。

七、公共秩序

1公共秩序的概念与作用

（1）公共秩序的概念

国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。

（2）公共秩序的作用

国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度，它可以消除隐含在冲突规则中的某种危险性。它的作用表现在以下两方面：

①当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用；

②对某些涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则的特定问题，制定直接适用内国法的强制性规定，从而起到排除外国法的适用。

2有关公共秩序制度的理论

（1）大陆法系国家学者的理论

①德国学者萨维尼

a．人们公认他在国际私法上是持普遍主义立场的；

b．他坚持内外国人平等和内外国法律平等的原则；

c．他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些例外情况可归为两类：

第一，属于国家的强行法

又可分为两种：一种是纯粹为保护个人利益而制定的，如那些根据年龄或性别限制当事人行为能力的规定；另一种则不仅是为了保护个人利益，而且是为了保护社会道德或公共利益或公共幸福而制定的，如有关禁止一夫多妻的规定。

对于前一种规定，虽不能因当事人的约定而放弃，但当冲突规范指向外国法时，得让位于外国法；对于后一种规定，则在制定该法律的国家内具有绝对适用的效力，故具有排除外国法在内国适用的作用。显然，这是从公共秩序的肯定的作用方面来讲的。

第二，属于法院国不承认的外国法律制度

对于不被法院国承认的外国法制度也应在被排除适用的范围内，则是从公共秩序的否定作用方面来说的。

d．始终认为运用公共秩序排除外国法的适用只能限制在少数例外的范围之内。而且，萨维尼认为：“随着各国法律的发展，这种例外情况会逐渐减少。”

②意大利学者孟西尼

a．将限制外国法适用的公共秩序原则提升到了国际私法基本原则的高度，这与萨维尼的观点大异其趣。

b．在方法论上，他与萨维尼一样，也是从分析法律的性质入手来阐释什么是公共秩序的，也将法律分为两类：

第一，是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于其所有公民，不管他们出现在哪个国家；

第二，是为保护公共秩序而制定的，这类法律是必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人的，即属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。

他认为下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法和秩序法等。

③瑞士法学家布鲁歇

瑞士法学家布鲁歇从萨维尼的理论出发，明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。

他认为，当内国冲突规范指定应适用外国法时，国内公共秩序法便应让位于外国法；而关于国际公共秩序的法律则绝对要求在国际私法领域内适用，即使内国冲突规范指定适用外国法亦然。他举例认为一国关于婚龄的规定虽属于强行法，但它只是国内公共秩序法；而婚姻领域中关于禁止重婚、禁止一夫多妻和直系亲属间结婚的规定即属国际公共秩序法。但是，他所说的国际公共秩序实际上属于一主权国家内的国际私法上的公共秩序。

④本书观点

真正意义上的国际公共秩序，应该是建立在国际社会本位基本理念基础之上，即有关国际社会整体的共同利益或根本利益之所在，它与传统的公共秩序制度存在重大区别：

a．两者的出发点不同。国际公共秩序着眼国际社会本位，国际社会整体是其产生的现实基础；而传统公共秩序则由各主权国家基于自身利益和政策目的加以规定。

b．两者衡量的标准不同。传统的公共秩序衡量的标准只能是各国自身的法律和道德，因而不可能有划一的衡量标准；而国际公共秩序衡量的标准是国际社会必须一致遵守的国际强行性规则。

c．两者的渊源不同。国际公共秩序的实质内容既可能从各国的公共秩序中提炼出来，也可以来自国际法、国际经济法诸领域，既可以体现在国际实体法条约中，也可能存在于国际习惯法当中；而传统的公共秩序只可能建立在国内法中。

（2）英美法系国家学者的理论

与大陆法系国家学者从分析法律性质、对法律进行分类的理论不同，英美法系国家学者主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发，来回答什么是公共秩序。

①《戴西和莫里斯论冲突法》

《戴西和莫里斯论冲突法》一书总结英国拒绝承认与执行外国法的具体案例后认为，公共政策说主要在两类案例中得到实施：

a．合同案件，英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁迫和强制下签订的合同、涉及欺诈和败坏道德因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反友好国家法律的合同，尽管这类合同依其准据法是有效的。

b．有关身份的案件，即因刑罚性法律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的无行为能力。

②戚希尔的“特殊政策”

英国另一学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，认为只有英国的特殊政策才必须优先于外国法。他认为，违背英国的特殊政策包括下列情况：

a．与英国基本的公平正义观念不相容；

b．与英国的道德观念相抵触；

c．损害了英联邦及其友好国家的利益；

d．某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。

③美国学者库恩

美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：

a．外国法的适用违背文明国家的道德；

b．外国法的适用违反法院地的禁止性规定；

c．外国法的适用违反法院地的重要政策；

d．外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。

（3）适用公共秩序保留的主观说和客观说

①主观说

主观说认为，只要外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，不问具体案件适用外国法的结果如何。因此，它强调的是外国法内容本身的可恶性和有害性。

②客观说

客观说认为，只有当外国法在具体案件的适用结果违反法院地国的公共秩序时，才排除外国法的适用。有的外国法内容本身虽然违反公共秩序，但其适用结果并无不当之处。

3公共秩序的立法方式

各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：

（1）间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

（2）直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。

（3）合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。这种合并限制的立法方式几乎为各国通用。

4运用公共秩序制度时应注意的问题

（1）公共秩序是一个弹性条款

在判断外国法的适用结果是否违反本国公共秩序时，普遍的看法是目前国际私法上并无所有或多数国家所承认的国际统一的公共秩序标准，各国均按自己的标准来阐释公共秩序的内涵，因而公共秩序保留制度具有相当的灵活性。

（2）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

如果将国内公共秩序和国际公共秩序完全等同起来，就可能否定许多依外国法已成立的涉外民商事法律关系，从而妨碍国际民商事交往的发展。因此，在国际私法中运用公共秩序制度排除外国法的适用时，应严格限制适用的条件和范围。

（3）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆

过去，西方国家的法院常常援引公共秩序来否认外国国有化法令的域外效力。一国实行国有化是一国的主权行为，只要不违反国际法，他国就应予以尊重。但是，从晚近国际私法立法和司法实践来看，外国公法也并非一概不具有域外效力。

（4）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

目前，几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。但应严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨，故多以“明显地违反法院地公共秩序”作为限制

（5）排除适用外国法后的法律适用

①过去一般是主张外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来处理有关案件。其中又可分为两类：

a．直接规定适用内国法，而未作什么限制，如匈牙利、原联邦德国和秘鲁等；

b．虽然也规定了适用内国法，但附加了一定的限制，如意大利和土耳其。

②此外，还可运用分割的方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分。

③还有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。

5中国有关公共秩序的立法

（1）第一次全面规定公共秩序保留制度的立法是《民法通则》，该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

应该认为，用“社会公共利益”来取代“公共秩序”的提法，是很不严谨和准确的。因为它只是判断是否违反“公共秩序”的多种标准中的一种。

（2）我国《涉外民事关系法律适用法》第5条也规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。上述规定表明：

①此处采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款。

②援用公共秩序以排除外国法的适用是一种例外情况，此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背中国的公共秩序，可见我国在运用公共秩序的标准方面，采纳的是“客观说”或“结果说”。

（3）中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第260、266条也规定了公共秩序保留。