第五节 法 律
一、考点精讲
（一）法理学
1．法的概念
法是以国家统治阶级意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。
2．法的本质
马克思主义哲学认为，本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。法的本质主要体现在：
（1）法是统治阶级意志的体现。
（2）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
3．法的特征
（1）法是调整人的行为的社会规范。
（2）法是由国家制定和认可的社会规范。
（3）法是规定权利和义务的社会规范。
（4）法是由国家强制力保证实施的社会规范。
4．法律的作用
（1）定义
法律的作用是指法律对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响。
（2）分类
法的作用可以分为规范作用和社会作用。规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角度提出来的，而社会作用是从法在社会生活中要实现的目的的角度来认识的。两者之间的关系为：规范作用是手段，社会作用是目的。
①法律的规范作用
a．指引作用：作用对象是本人的行为，具有规范性。
b．教育作用：作用的对象是一般人的行为。
c．评价作用：作用对象是他人的行为。
d．预测作用：作用对象是人们的相互行为。
e．强制作用：作用的对象是违法犯罪者的行为。
②法律的社会作用
a．政治职能
在维护阶级统治方面发挥作用，主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系，调整统治阶级和同盟者之间的关系，调整统治阶级内部之间的关系。
b．社会职能
维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用。
（3）法律的局限性
马克思主义法学坚持了辩证法的观点来看待法律的局限性，这是正确地认识法的作用的局限性的基础。法律的局限性是指法在调整或影响人们行为和社会生活时存在的不足。法律的局限性主要表现在：
①人的因素
a．从社会调整的手段来看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在处理复杂的社会关系和社会问题面前，人们并非首选法律来解决社会问题。
b．从调整的范围来看，法律作用的对象只是人的外在行为，无法作用于人的内心思想。
②社会因素
法律以社会基础，不可能超出社会发展的需要，创造和改变社会。
③法律自身因素
a．僵硬性：法律是一种普遍性的规范，它只关注人们行为的共性，当把普遍性的规范适用于具体的个案时，有时会出现合法性和合理性之间的矛盾，形式上合法，实质上不合理的弊端。
b．滞后性：法律的相对稳定性和社会的千变万化造成了法律的滞后性。
c．法律的漏洞：法律是人为制定的必然存在漏洞。
d．法律在一定程度上具有不确定性，例如语言文字表述力的制约。
5．法的渊源
（1）定义
简称“法源”，通常指法的创立方式及表现为何种法律文件的形式。
（2）中国成文法的渊源
主要包括：宪法；法律；行政法规、行政规章；地方性法规、规章；自治条例和单行条例；特别行政区制定的法律和法规；经济特区制定的法规。
6．法律的分类
法律依照不同的标准可以作不同的分类，现在一般作如下五种分类：
表1-24 法律的分类
7．法系
法系是按照法律的历史传统或者某种共性对于法律的一种分类，包括：
（1）大陆法系
又称民法法系，是以罗马法为基础发展起来的法律的总称，主要包括法国、德国和以前属于法国、西班牙、荷兰、葡萄牙国家殖民地的国家和地区等。以制定法为法律的主要渊源。
（2）英美法系
又称普通法系，是以英国的普通法为基础发展起来的法律的总称，主要包括英国、美国和以前英国的殖民地、附属国的国家和地区。判例是重要的法律渊源。
（3）其他法系
主要由社会主义法系，伊斯兰教法系、印度教法系，中华法系等。
8．法律体系
（1）定义
法律体系，又称部门法体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
（2）部门法
①定义
部门法，又称法律部门，是法律体系的组成部分，也是法律分类的一种形式。
②划分部门法的标准
a．第一位标准：法律所调整的社会关系。
b．第二位标准：社会关系的法律调整机制。
③中国特色社会主义法律体系
a．定义
中国特色社会主义法律体系，是指适应我国社会主义初级阶段的基本国情，与社会主义的根本任务相一致，以宪法为统帅和根本依据，由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学、调整有效的法律及其配套法规所构成。
b．基本框架
中国特色社会主义法律体系由法律、行政法规、地方性法规三个层次，宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门组成。
9．法律关系
（1）定义
法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。
（2）主要特征
①法律规范是法律关系产生的前提，法律关系是法律规范的实现形式。
②法律关系是体现国家统治阶级意识的特种社会关系。
③法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。
④法律关系是以国家强制力来保证实现的社会关系。
（3）构成
法律关系由三种要素构成，即法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体。
①法律关系主体
法律关系主体是法律关系的参加者，指法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系主体，须有权利能力和行为能力。在我国法律关系的主体有自然人、法人和国家。具有行为能力的人必须首先具有权利能力，但具有权利能力的人不一定都有行为能力。
②法律关系的内容
法律关系的内容是法律权利和法律义务。
a．法律权利指可以作出某种行为或有权要求他人作出或不作出某种行为。
b．法律义务指法律关系主体依法承担的责任，一般表现为必须作出或不作出某种行为。
③法律关系的客体
法律关系的客体是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系客体的种类有四种，即物、人身、行为和智力成果。
10．法律解释
（1）定义
法律解释是指由一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。
（2）分类
按照解释的主体和法律效力的不同，划分为如下两种解释：
①正式解释
正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释，它具有法律上的效力，主要包括：
a．立法解释，专指国家立法机关对法律所做的解释；在我国全国人大常委会是法定的解释宪法和法律的机关。
b．司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释；在我国最高司法机关指最高人民法院和最高人民检察院。
c．行政解释，是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释；国务院是我国最高行政机关。
②非正式解释
非正式解释，是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律做出的不具有法律约束力的解释。它虽不具有法律效力，但对法律的实际适用有着很大的说服力。
根据宪法规定，我国的法律解释机关是全国人大常委会。
【例】下列关于全国人大常委会的法律解释权的叙述中，不正确的是（ ）。
A．我国的法律解释权属于全国人大常委会
B．全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力
C．法律解释草案表决稿应由全国人大常委会全体组成人员的过半数通过
D．法律解释一经通过，应由国家主席签署主席令予以公布
【答案】D
【解析】D项，《立法法》第四十六条规定，法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布，而不是“由国家主席签署主席令予以公布”。
11．法的效力
（1）定义
法的效力也即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的法律之力。
（2）法律生效的范围
①空间效力，是指法律生效的地域（包括领海、领空），通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效。
②时间效力，是指法律开始生效的时间和终止生效的时间。
③对人的效力，是指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。
（3）法律的生效时间
关于法律的生效时间，主要有三种情况：
①自法律公布之日起生效。
②由该法律规定具体生效时间。
③规定法律公布后符合一定条件时生效。
（4）法律的失效时间
法律的失效时间即法律失去有效约束力的时间，此时其法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。
①明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
②默示的废止，即在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。
（5）法律的溯及力
法律的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
法律一般以不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。
12．法律适用
（1）定义
法律适用又称为司法，是指在具体的法律事实出现后，通过将其归入相应的抽象法律事实，然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定，进而形成具体的法律关系和法律秩序。法律适用一般是国家司法机关依法行使职权运用法律的一般规定处理具体案件的专门活动。
（2）特征
①法定性
国家机关对具体案件的处理，程序上和在实体上，都必须严格依据法律规定。
②权威性
国家机关尤其是司法机关的活动是以国家名义进行的，司法裁决一旦发生法律效力，任何组织和个人都必须执行，不得擅自修改和违抗。
③被动性
司法过程的启动总是以具体案件的发生为前提，在大多数案件中，司法活动必须由当事人的诉讼行为来启动。
④独立性
人民法院依法独立行使审判权，人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。国家行政机关在处理行政复议案件时也应坚持独立性和公正性。
（3）我国法律适用的原则
我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：
①以事实为根据、以法律为准绳的原则。
②公民在适用法律上一律平等原则。
③司法机关依法独立行使职权的原则。
④专门机关工作与群众路线相结合的原则。
⑤实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。
13．法律实施
（1）定义
法律实施是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。
（2）主要方式
①法的遵守：所有人都是守法的主体。
②法的执行：执法的主体是国家行政机关及其公职人员。
③法的适用：司法的主体司法机关及其公职人员。
14．法律监督
（1）定义
法律监督，就是指所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。在我国所有的国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体也是监督的客体。
（2）特点
①法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督。
②法律监督是一种专门性的监督。
③法律监督是一种程序性的监督。
③法律监督是一种事后性的监督
（3）我国法律监督体系
在我国，法律监督体系包括两方面：
①国家法律监督体系
国家监督是以国家机关及其公职人员为主体，以国家的名义，依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。主要包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督、
②社会法律监督体系
社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。主要包括中国共产党、各民主党派、社会组织、人民群众以及法律职业群体的监督和新闻舆论的监督。
15．法与其他社会现象之间的关系
（1）法与经济的关系
法与经济的关系是法与其他社会现象的关系中最根本的。经济是法的源泉和诞生地，经济基础决定法律的性质，但法律也并不是消极的由经济基础所决定，它一旦产生就具有相对的独立性，形成自身的特点，对经济基础产生积极的反作用。
（2）法与国家的关系
法与国家关系密切，法离不开国家，国家也离不开法。一方面国家是法存在与发展的政治基础与有力保障；另一方面法是实现国家职能、完善国家机构、巩固与发展国家政权的基本手段和重要工具。
（3）法与政治、政策的关系
法与政治紧密相连，它一方面受政治制约，被政治所主导；另一方面它又服务于政治，法律调整公共事务关系，维护公共秩序。
社会主义法律和党的政策联系紧密，相辅相成，党的政策对法律的制定和实施起指导作用，法律是政策的规范化、法律化，是实现党的政策的重要工具。
（4）法与道德的关系
①法与道德的联系
法与道德在本质上是一致的，一国范围内的法与道德都是统治阶级的整体意志的体现，法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益；法与道德在内容上相互渗透；道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
②法与道德的区别
a．起源的时间不同。
b．表现形式不同。
c．具体内容不同。
d．实现的方式和手段不同。
e．调整范围不同。
16．我国相关的法律制度
（1）立法的指导思想
我国立法的指导思想是建设中国特色社会主义理论和党的基本路线。
（2）立法的基本原则
①合宪性与法制统一相结合原则。
②科学性原则。
③民主性原则。
（3）立法程序
立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。我国立法程序是：
①法律议案的提出
由享有提案权的主体提出。（见下表）
表1-25 法律议案的提出
②法律草案的审议讨论
人大常委会审议立法议案通常进行两次，第一次是初审，第二次进一步审议，两次审议后再进行表决。
③法案的表决通过
一般立法议案应由全体人民代表或常委会委员的过半数通过。宪法的修改应由三分之二以上的人民代表通过。
④法律的公布
法律由全国人民代表大会或人大常委会通过后，由国家主席公布。
（二）宪 法
1．宪法基本理论
（1）宪法的概念
宪法是确立国家制度和社会制度的基本原则与政策，调整公民权利与国家权力之间的基本关系的国家根本法。宪法在国家统一的法律体系中处于核心的地位，是依法治国的基础和前提，是国家的根本大法。
（2）宪法的特征
①宪法是国家的根本法。
a．在内容上，宪法规定一个国家最根本、最重要的问题，比如国体、政体等。
b．在法律地位或法律效力上，宪法是一切国家机关、社会团体、公民行为的最高准则，其法律地位或法律效力最高。
c．在制定和修改的程序上，宪法的制定和修改比其他法律更加严格。
②宪法是公民权利的保障书，这是宪法最核心、最主要的价值。
③宪法是民主事实法律化的基本形式。宪法的基本内容是国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。
（3）宪政
①宪政的含义
宪政，一词源于西方，是指以宪法为依据，以控制权力为手段，以保障人权为目的的政治过程和政治形态。
②宪政的产生
宪政是人类社会发展到一定历史阶段的产物，其存在和发展以一定的社会经济、政治、思想等条件为基础。宪政是法治发展的最高形式，是法律化的政治秩序，实行宪政是法治国家的基本标志。
③宪政的基本要素
宪政是宪法学理论中的基本概念。一般认为宪政具备以下基本要素：
a．其基本价值目标是通过限制政府权力以保证公民的权利。
b．宪政过程即具有普适价值，又有特殊性，并不存在一个统一的宪政模式。
c．宪政与民主、法治以及人权有内在的逻辑联系。
④宪政与宪法的关系
宪法与宪政有着极为密切的关系，宪法与宪政互为基础和前提，是形式与内容的关系，两者是辩证统一的。在世界宪政历史发展过程中先有宪政实践，后有先发文本的制定；宪法是国家的根本大法，是法律体系的核心，宪政是宪法规范与宪法实施的政治实践相结合的产物；宪政指导宪法制定和修改，宪法是宪政理念的表现形式；宪政是宪法的生命，离开宪政的宪法就是一纸空文，宪法颁布实施之后，通过修改宪法文本适应宪政理论的新发展和新情况。所以，宪法是静态意义的法律文本，宪政是动态性质的实践过程。
（4）宪法的基本原则
①定义
宪法的基本原则是宪法内容所包含或所表现的特定社会的基本价值和观念，以及宪法所要达到的基本社会目的。
②世界各国宪法的基本原则
a．人民主权原则
法国的让•博丹首创主权概念，并认为主权在君，最早在美国的《独立宣言》中得到确认。
b．基本人权原则
17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”学说，强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。
c．法治原则
法治是相对于人治而言的，是17、18世纪资产阶级启蒙思想家所倡导的重要的民主原则。在1791年法国宪法即《人权宣言》的序言中有关于法治原则的规定。
d．权力制约原则
权利制约原则源于资产阶级启蒙思想家关于分权和制衡的理论。法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠研究并吸收了洛克的分权学说，并结合英国资产阶级革命后的政治实践，在此基础上创立了三权分立的政治学说。美国1787年宪法有关于权力制约的规定。
③我国宪法具有符合我国特色的基本原则
a．一切国家权利属于人民的原则。
我国《宪法》第二条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。
b．国家尊重和保障人权原则。
体现在2004年宪法修正案中。
c．实行依法治国、建设社会主义法治国家原则。
体现在1999年宪法修正案中。
d．民主集中制原则。
我国《宪法》第三条规定，中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。
（5）我国宪法的作用
①确认和巩固作用
宪法将国家的政治、经济、文化和社会生活等各方面的基本制度确认下来，将统治阶级在各方面的意志集中表现为国家意志，从而巩固统治阶级的地位。
②限制和规范作用
宪法对国家权力进行限制和规范，以保障公民的权利。
③指引和协调作用
宪法通过对人们行为的正确指引，促进民主的真正实现。
④评价和宣传作用
对于提高公民的思想意识，特别是公民意识和法律意识具有极为重要的影响。
2．宪法的修改
（1）宪法修改
宪法修改，是指宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定主体对宪法规范中不符合宪法制定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。
（2）宪法修改的方式
宪法修改的方式包括全面修改、部分修改和无形修改。我国宪法修改的主体是全国人民代表大会。
（3）宪法的修改程序
宪法修改的一般程序包括以下几个步骤：
①提案，启动宪法修改程序的第一阶段。
②审定，即由特定主体对修宪提案进行初步审定。
③起草和公布修宪草案。
④宪法修正案的表决通过。
⑤宪法修正案的公布。
（4）我国宪法的修改
①宪法修改机关
全国人民代表大会为最高国家权力机关，是唯一有权修改宪法的机关。
②我国宪法的修改程序
a．提案
提案启动宪法修改程序，标志着宪法修改的开始。在我国，只有全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表才有权提出修改宪法的提案。
b．起草
宪法修改提案通过后，由指定或法定的国家机关对修宪提案所涉内容进行具体的拟定。这一过程明确宪法条文如何修改。
c．决议
我国宪法规定宪法修改草案的通过必须经由全国人大全体代表的2/3以上多数同意。
d．公布
我国宪法修正案由全国人大主席团公布。
③新中国以来的宪法制定和修改
a．1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》具有临时宪法的性质。
b．1954年宪法是新中国第一部宪法，也是我国第一部具有社会主义性质的宪法。
c．1975年、1978年、1982年对宪法进行了三次全面修改，形成了1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法；其中1978年宪法在1979年、1980年进行了两次部分修改；1982年宪法即现行宪法，该宪法在1988年、1993年、1999年、2004年进行了四次部分修正。
【例】宪法作为一国根本法，具有至高无上的地位。新中国成立后，先后共制定颁布了四部宪法，现行宪法是（ ）。
A．“七八”宪法
B．“五四”宪法
C．“八二”宪法
D．“八八”宪法
【答案】C
【解析】C项正确，我国先后在1954年、1975年、1978年和1982年制定过四部宪法。“八二”宪法是我国的现行宪法，由第五届全国人大第五次全体会议于1982年12月4日通过。
3．宪法解释
（1）宪法解释的含义
宪法解释，是指宪法制定者或者根据宪法规定享有宪法解释权的国家机关，依据宪法精神对宪法规范的内容、含义和界限所作的说明。宪法解释具有宪法效力。
（2）我国宪法的解释与监督
①我国法定的宪法解释机关
全国人民代表大会常务委员会是我国法定的宪法解释机关。
②宪法的监督
全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会是我国法定的有权监督宪法实施的机关。
4．国家的基本制度
（1）人民民主专政制度
国体即国家的性质。国家的性质主要是由各阶级、阶层在国家中所处的统治与被统治地位所决定的。我国的国体是人民民主专政的社会主义国家。
我国人民民主专政制度的主要特色：一是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度；二是爱国统一战线。
①爱国统一战线和中国人民政治协商会议
a．爱国统一战线是指由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国的广泛的政治联盟。
b．中国人民政治协商会议是中国爱国统一战线的组织形式，是实现中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构。它既不是国家机关，又不是一般的社会团体。
②中国共产党领导的多党合作和政治协商制度
a．中国共产党是人民民主政权的领导核心是执政党；各民主党派是参政党。
b．中国共产党和各民主党派合作的首要前提和根本保证是坚持中国共产党的领导和坚持四项基本原则。
c．中国共产党与各民主党派合作的基本方针是：长期共存，互相监督，肝胆相照，荣辱与共。
d．中国共产党和各民主党派以宪法和法律为根本活动准则。
（2）人民代表大会制度
人民代表大会制度是中国人民民主专政的政权组织形式，是我国的政体，是我国的根本政治制度。
人民代表大会制度的组织原则是民主集中制，其主要包括以下三方面内容：
①人大是代表人民行使国家权力的机关，由选举产生，对人民负责，受人民监督，这表明人大具有民意基础。
②其他机关由人大产生，对人大负责，受人大监督，这表明它们也具有民意基础。
③中央和地方机构职权划分的原则是遵循在中央统一领导下，充分发挥地方积极性和主动性的原则。
（3）国家的基本经济制度
①经济制度的概念
经济制度是指人类社会在一定历史阶段上的经济基础，即生产关系的总和。生产资料所有制形式是生产关系的核心，决定生产关系的其他方面，是经济制度的基础。
②社会主义公有制
社会主义公有制是指生产资料属于全体人民所有或者劳动群众集体所有的形式。我国是全民所有制和劳动群众集体所有制的生产资料所有制制度。
③非公有制经济
非公有制经济是相对于公有制经济而言的。它的形式包括：
a．劳动者个体经济。
b．私营经济。私营经济属于资本主义经济形式，是公有经济必要的补充，是社会主义市场经济的重要组成部分。
c．外商投资企业。包括中外合资企业、中外合作企业和外资企业三种形式。
④公民个人财产
公民个人财产是指公民个人通过自己的劳动和其他合法途径所获得的财产。宪法保护公民个人合法的财产，规定国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
⑤社会主义分配制度
在分配原则上，宪法规定了各尽所能、按劳分配的原则，实行以按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。
（4）自治制度
①民族自治地方的自治机关
民族自治地方是指实行民族区域自治的行政区域。我国民族自治地方包括自治区、自治州和自治县。
民族自治地方的自治机关是自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府。
【例】海南省的行政区划中包括4个黎族自治县和2个黎苗自治县。由此看出我国在少数民族聚居地区实行（ ）。
A．人民代表大会制度
B．民族区域自治制度
C．多党合作制度
D．政治协商制度
【答案】B
【解析】B项正确，民族区域自治制度，是指在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权的制度。民族区域自治制度是我国的基本政治制度之一，是建设中国特色社会主义政治的重要内容。
②基层民主制度
目前我国的基层群众自治的主要内容有：农村村民委员会、城市居民委员会和企业职工代表大会。
宪法规定，居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。
【例】下列哪一项不属于基层政权的范畴？（ ）
A．乡、民族乡、镇的人民政府
B．不设区的市、市辖区的人民政府
C．不设区的市、市辖区人民政府的派出机关
D．县人民政府
【答案】D
【解析】D项，我国的基层政权在城市中指的是不设区的市、市辖区的人民代表大会及其常委会和人民政府及其权利机关的统一体（街道办事处属于派出机关，也属于基层政权）；在农村指的是乡镇人民代表大会和乡镇人民政府及其职权的统一体。县人大及其人民政府不属于基层政权的范畴。
（5）特别行政区制度
①特别行政区的政治体制
特别行政区的政治体制主要包括特别行政区的行政长官、行政机关、立法机关和司法机关等。
香港特别行政区没有设立专门的检察机关，而澳门特别行政区则设立了检察院。
②特别行政区行政长官的产生
特别行政区行政长官由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民，或在澳门通常居住连续满20年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。
③特别行政区的高度自治权
特别行政区享有高度的自治权，它的自治权主要包括：
a．行政管理权。
b．立法权。
c．独立的司法权和终审权。
d．自行处理有关对外事务的权力。
【例】下列不属于香港和澳门特别行政区拥有的权力是（ ）。
A．立法权
B．行政管理权
C．终审权
D．防务权
【答案】D
【解析】D项正确，依香港、澳门特别行政区基本法的规定，防务权是属于中央人民政府的权利，立法权、行政管理权、终审权都是特别行政区的权力。
5．宪法的实施保障
（1）定义
宪法的实施保障即宪法监督，是立宪国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称。
（2）宪法实施的保障的内容
①规范的合宪性保障
即保障法律、法规和法律性文件的合宪性。一方面，宪法是国家法律体系的基础，因而国家立法机关制定的一般法律，其他国家机关制定的法规和法律性文件，都必须以宪法为依据，不得与宪法相抵触。另一方面，宪法的原则精神只有通过普通法律、法规的具体化，通过整个国家法制的健全和完备才能有效实施。如果法律、法规背离宪法的原则精神，那么宪法实施也就根本无从谈起。
②行为的合宪性保障
即保障国家机关及其工作人员、各政党、武装力量、社会团体、企业事业组织和全体公民的行为的合宪性。一切国家机关、社会组织和公民个人都必须将宪法作为自己根本的行为准则。
（3）宪法实施保障的体制
①由司法机关负责保障宪法实施的体制
这一体制起源于美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案，其在判决中明确宣布：违宪的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权，从而开创了由联邦最高法院审查国会制定的法律是否符合宪法的先例。
②由立法机关负责保障宪法实施的体制
这一体制起源于英国。英国长期奉行“议会至上”原则，“为议会是代表人民的民意机关，是主权机关。因此应该由作为立法机关的议会负责保障宪法实施。社会主义国家采取的也大多是由立法机关负责保障宪法实施的体制。比如1918年的苏俄宪法规定，作为全俄苏维埃代表大会常设机构的中央执行委员会统一协调立法工作和管理工作，并负责监督苏维埃宪法的实施情况；我国现行宪法规定，全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责等，就是实行这一体制的具体表现。
③由专门机关负责保障宪法实施的体制
这一体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院。根据规定，护法元老院有权撤销违反宪法的法律。从发展趋势来看，由专门机关负责保障宪法实施的体制，已日益受到许多国家的重视，并且有可能成为占据主导地位的体制之一。
（4）宪法实施保障的基本方式
①事先审查和事后审查
a．事先审查
又称预防性审查。这种方式通常适用于法律、法规和法律性文件的制定过程。当法律、法规和法律性文件尚未正式颁布实施之前，由有关机关对其是否合宪所进行的审查。如果在审查过程中发现其违宪，即可立即修改、纠正。
b．事后审查
指在法律、法规和法律性文件颁布实施以后，由有关机关对其是否合宪所进行的审查。事后审查往往发生于人们对有关法律、法规的合宪性产生怀疑，或者因特定机关、组织、个人提出合宪性审查的请求情况下。
②附带性审查和宪法控诉
a．附带性审查
指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题，而对该法律、法规和法律性文件所进行的合宪性审查。附带性审查往往以争诉事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。
b．宪法控诉
指当公民个人的宪法权利受到侵害后向宪法法院或者其他相关机构提出控诉的制度。一般说来，宪法控诉必须以存在接受宪法控诉的机关和宪法诉讼制度
（5）我国的宪法实施保障机制
现阶段的宪法实施保障机制主要包括以下几个方面：
①政治保障
政治保障是指中国共产党带头模范地遵守和执行宪法。这是宪法得以贯彻落实的根本保证。中国共产党是执政党，但是在宪法和法律面前，必须在宪法和法律的范围内活动。
②法律保障
法律保障是指宪法自身的保障。当代宪法大多规定了如下内容，并通过这些规定有力地促进了宪法的实施。这些规定包括：
a．明确规定宪法是国家根本法。
b．明确规定其自身具有最高的法律效力；规定一切法律、法规都不得与宪法的规定相抵触；一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本行为准则等等。
c．明确规定修改宪法的特别程序。
③制度保障
在我国，宪法实施保障制度主要呈现出以下特点：
a．从宪法实施保障的机关来看
我国属于立法机关实施宪法保障的模式。由于社会主义国家往往是由代表机关统一行使国家权力，并将其中立法权力授予自己，因此，既可以称之为立法机关实施宪法监督模式，也可以称之为代表机关或权力机关实施宪法监督模式。这种模式是由1954年宪法确立的。
b．从宪法实施保障的方式来看
我国采取事先审与事后审相结合的方式。
第一，事先审查
如自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。
第二，事后审查
主要是指全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、行政规章、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；地方各级人大有权撤销常委会的不适当决定、撤销本级人民政府不适当的决定和命令，以及地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决议和撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。
④依靠人民群众
我国宪法代表各族人民的根本利益和长远利益，同时也保护每个公民正当的个人利益。宪法能否贯彻执行同人民群众的切身利益关系十分密切。广大人民群众不仅自己要自觉地遵守宪法和法律，而且还要监督各级国家机关、各企业事业组织和社会团体及其工作人员实施宪法。
6．国家机构
（1）国家机构的设置
我国的国家机构具体包括中央国家机构和地方国家机构。
①中央国家机构
a．全国人民代表大会及其常务委员会。
b．中华人民共和国主席。
c．国务院。
d．中央军事委员会。
e．最高人民法院和最高人民检察院。
②地方国家机构
相对中央国家机构而言，是指设在省、自治区、直辖市、特别行政区、自治州、市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的国家机构。
（2）国家机构的组织和活动原则
①民主集中制原则。
②对人民负责原则。
③责任制原则。
④依法治国原则。
（3）我国的国家机构
①全国人民代表大会
a．性质和地位
全国人民代表大会是最高国家权力机关，在我国国家体系中居于最高地位，其他国家机关由它产生，对它负责，受它监督。
b．组成和任期
全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，各少数民族都应当有适当名额的代表。全国人民代表大会每届任期5年。
c．全国人民代表大会的主要职权
第一，修改宪法，监督宪法的实施。
第二，制定和修改有关刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
第三，组织其他中央国家机关。
第四，决定国家重大事项。
第五，罢免其他中央国家机关组成人员。
第六，他应由它行使的职权。
【例】应由全国人民代表大会选举产生的是（ ）。
A．国务院副总理
B．中央军委副主席
C．最高人民法院副院长
D．中华人民共和国副主席
【答案】D
【解析】D项正确，《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会行使下列职权：……④选举中华人民共和国主席、副主席；⑤根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选。
②全国人民代表大会常务委员会
a．性质和地位
全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，是在全国人民代表大会闭会期间行使部分最高国家权力的机关，也是行使国家立法权的机关。全国人大常委会对全国人民代表大会负责并报告工作，接受其监督。
b．组成和任期
全国人大常委会由委员长、副委员长若干人、秘书长、委员若干人组成，并应当有适当的少数民族代表。
全国人大常委会每届任期与全国人民代表大会每届任期相同，为5年。全国人大常委会委员长、副委员长连续任职不得超过两届。
c．全国人民代表大会常务委员会的主要职权
第一，解释宪法，监督宪法的实施。
第二，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。
第三，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同法律的基本原则相抵触。
第四，其他职权。
③国家主席
a．性质和地位
国家主席是我国国家机构的重要组成部分，是一个相对独立的国家机关。国家主席对内对外代表国家。国家主席是我国的国家元首，依法行使宪法规定的国家主席职权。
b．产生和任期
中华人民共和国主席、副主席由全国人民代表大会选举产生。有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。
中华人民共和国主席、副主席每届任期与全国人大每届任期相同，为5年。连续任职不得超过两届。
c．国家主席的主要职权
第一，公布法律、发布命令。
第二，外交权。
第三，任免国务院的组成人员和驻外全权代表。
第四，荣典权。
④国务院
a．性质和地位
国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
b．组成和任期
国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。国务院每届任期与全国人民代表大会每届任期相同，为5年。总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。
c．领导体制
国务院实行总理负责制，总理全面领导国务院工作，总理代表国务院对全国人大及其常委会负责。总理、副总理、国务委员和秘书长组成国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院工作中的重大问题，必须由国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定，国务院工作中的重大问题，总理有最后决策权。
⑤中央军事委员会
a．性质和地位
中央军事委员会是全国武装力量的最高领导机关，是最高国家军事机关，享有对国家武装力量的决策权和指挥权。中央军事委员会由全国人民代表大会产生，向全国人民代表大会负责。
b．组成和任期
中央军事委员会由主席、副主席若干人、委员若干人组成。中央军事委员会主席由全国人大产生，全国人大根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选。中央军事委员会每届任期与全国人大每届任期相同，为5年。
c．领导体制
现行《宪法》规定，中央军事委员会实行主席负责制。中央军事委员会主席有权对中央军事委员会职权范围内的事务作出最后决策。
⑥司法机关
a．人民法院
第一，性质和地位
根据《宪法》和《人民法院组织法》的规定，人民法院是国家的审判机关，行使国家审判权，是整个国家机器的重要组成部分。
各级人民法院由同级国家权力机关产生，对它负责并报告工作，受它监督。
第二，组成和任期
我国人民法院的体系由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院组成。地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。专门人民法院包括军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院等。
最高人民法院是最高审判机关，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。
最高人民法院院长每届任期5年，连续任职不得超过两届。
b．人民检察院
第一，性质和地位
根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，依照法律规定具有独立的检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
人民检察院作为国家的法律监督机关，由本级国家权力机关产生并对它负责。
第二，组成和任期
我国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等人民检察院。地方各级人民检察院包括：
Ⅰ．省、自治区、直辖市人民检察院。
Ⅱ．省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和设区的市人民检察院。
Ⅲ．县、不设区的市、自治县、市辖区人民检察院。专门人民检察院包括军事检察院、铁路运输检察院等。
最高人民检察院检察长每届任期5年，连续任职不得超过两届。
c．人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件中的关系
根据《宪法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。
7．公民的基本权利和义务
（1）公民的基本权利
①公民的政治权利和自由
a．选举权和被选举权。
b．言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
②宗教信仰自由
公民有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去不信教而现在信教的自由，也有过去信教而现在不信教的自由。
③人身权利和自由
a．人身自由不受侵犯。
b．人格尊严不受侵犯。
c．住宅不受侵犯。
d．通信自由和通信秘密受法律保护。
④经济、文化和社会权利
根据我国《宪法》第四十二条至四十七条的规定，公民有劳动的权利和义务；劳动者有休息的权利；公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；公民有受教育的权利和义务；公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。
⑤特定人的权利
《宪法》对于特殊人群规定了特殊的保护方式。根据《宪法》第四十八条至五十条的规定，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利；国家保护婚姻、家庭、母亲和儿童；国家和社会帮助安排残疾公民的劳动、生活和教育；保护华侨、归侨和侨眷的合法的权利和利益。
（2）公民的基本义务
①维护国家统一和全国各民族团结。
②遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。
③维护祖国的安全、荣誉和利益。不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。
④保卫祖国、抵抗侵略，依法服兵役和参加民兵组织。
⑤中华人民共和国公民有依法纳税的义务。
（3）公民的基本权利和基本义务的主要特点
①公民权利和义务的广泛性。
②公民权利和义务的平等性。
③公民权利和义务的现实性。
④公民权利和义务的一致性。
8．选举制度
（1）定义
选举国家各级代表机关的代表（议员）和其他国家公职人员的原则和制度的总称。它是政治制度的重要组成部分。
（2）我国选举制度的基本原则
①选举权的平等性原则
每一选民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权，即投票机会的平等。
②选举权的普遍性原则
在我国，凡年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限都有选举权，依照法律被剥夺政治权利的人除外。
【例】下列行为中，违反《中华人民共和国选举法》的是（ ）。
A．选民张某是文盲不能写选票，委托他的妻子代写
B．某市A区人大换届选举，当地B公司未给本公司的15名外来务工人员发放选民证
C．某村22岁的村民赵某经医院诊断为重症精神病患者，村里换届选举时，未给赵某发放选民证
D．某村村委会换届选举，村民刘某发现公布的选民名单遗漏了邻居洪某的名字，遂向选举委员会提出申诉
【答案】B
【解析】《选举》第三条规定，中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。B项，B公司15名外来务工人员未被剥夺政治权利，因此不发予选民证的做法是违宪的。
③直接选举和间接选举并用的原则
在我国，县级及其以下人民代表大会的代表实行直接选举，县级以上的人民代表大会的代表实行间接选举。这种制度有利于人民能真正选出自己了解的、信得过的代表。
④秘密投票的原则
指选举时投票人不在选票上署名，填写的选票不向他人公开，并亲自将选票投入票箱。秘密投票有利于选民更真实地表达自己的意愿。法国在18世纪大革命时开始承认秘密投票。中华人民共和国各级人民代表大会代表的选举都实行无记名投票。
（3）选举的程序
①选举组织
我国的选举组织有两种，一种是人民代表大会常务委员会，一种是选举委员会。
实行间接选举时，选举组织是人民代表大会常务委员会；实行直接选举时，选举组织是选举委员会。
②划分选区，确定选民资格，进行选民登记
a．选区是以一定数量的人口为基础划分的区域，是选民直接选举产生人民代表的基本单位；同时也是人民代表联系选民进行活动的基本单位。选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分，划分选区的首要标准时居住状况。
b．我国对选民登记采用“一次登记，长期有效”的政策“但是在未成年人成年，具备选举权的；曾被剥夺政治权利，期限届满，恢复了政治权利的；精神病人神智恢复，具备行使政治权利的能力的；选民从其他选区到新的选区居住的，这四种情况下，需要选民重新登记。
c．选民名单应在选举日前20日以前公布，有不同意见的公民可以向选举委员会提出申诉，选举委员会应在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以在选举日前5日以前向人民法院起诉，人民法院应在选举日以前判决，人民法院的判决即是最后决定。
③代表候选人的提出
a．推荐代表候选人
全国和地方各级人民代表的代表候选人，按选区或选举单位提名产生。推荐的形式有：
第一，各政党推荐。
第二，各人民团体推荐。
第三，各政党和各人民团体联合或推荐。
第四，选民或者代表10人以上联名推荐。
b．差额选举
候选人的人数要超过应选代表数，直接选举候选人的人数要超过应选代表数的1/3到1倍。间接选举候选人的人数要超过应选代表数的1/5到1/2。
c．确定正式代表候选人名单
第一，在直接选举的地方，由选举委员会汇总的代表候选人名单由各该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商，再由选举委员会根据较多数选民的意见，确认正式代表候选人名单，并在选举日的5日之前公布。
第二，在间接选举的地方，各级人民代表大会主席团将候选人名单提交全体代表反复酝酿、讨论、协商，然后由大会主席团根据较多数代表的意见，确定正式代表候选人名单。
d．介绍代表候选人
推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍候选人的情况。选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。选举日必须停止对代表候选人的介绍。
④投票选举
a．选举人对于代表候选人可以投赞成票、可以投反对票，可以另选其他选民，也可以弃权。如果选民在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他选民代为投票，每一选民接受的委托不得超过3人。
b．选举结果的确定程序
第一，确定选举是否有效
直接选举的地方需要全体选民的过半数（不包括本数）参加投票。
第二，代表候选人的当选
在直接选举中，代表候选人获得参加投票的选民过半数即可当选。
第三，选举结果的公布
由选举委员会或者人民代表大会主席团根据选举法确定是否有效，并予以宣布。
⑤对代表的辞职和补选
a．间接选举产生的人大代表可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞呈，直接选举产生的人大代表可以向本级人民代表大会常委会提出辞呈，乡镇人大代表向本级人民代表大会提出辞呈。
b．县级以上地方各级人民代表大会闭会期间，可以由本级人民代表大会常委会补选上一级人民代表大会的代表。补选出缺的代表时，可以采取差额选举，也可以采取等额选举。
⑥代表的罢免
各级人民代表大会代表受选民和原选举单位的监督，选民或原选举单位有权罢免所选出的代表。
a．对于县级和乡级的人大代表
原选区选民50人（县级）或30人（乡级）以上联名→县级人大常委会书面提出罢免要求→县级人大常委会派有关负责人员主持表决→经原选区过半数选民通过。
b．对于县级以上的人大代表
主席团或1/10以上代表联名→向该级人大提出→经该级人大代表过半数通过；人大闭会期间，各级人大常委会主任会议或常委会1/5以上的组成人员联名，向该级人大常委会提出，经常委会组成人员过半数通过。
（4）对破坏选举的处罚
我国选举法规定，为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，对有下列行为之一，破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
①以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表，妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的。
②以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的。
③伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的。
④对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。国家工作人员有上述行为的，还应当依法给予行政处分。
（三）行政法与行政诉讼法
1．行政法的概念
行政法是调整由于国家行政管理发生的行政关系的法律规范的总和。
（1）行政法的调整对象是行政法律关系。行政法律关系包括行政管理法律关系、行政法制监督关系、内部行政法律关系。
（2）行政法对行政关系的调整方式，是赋予行政关系以法律权利义务的性质，使行政机关实施行政职能的过程，成为依法设立、变更和消灭行政法权利义务的过程。
（3）行政法的调整功能，赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除行政违法行为两方面的功能。
2．行政法的基本原则
（1）合法行政原则
①行政机关必须遵守现行有效的法律。
②行政机关应当依照法律授权活动。
（2）合理行政原则
①公平公正原则。
②考虑相关因素原则。
③比例原则。
（3）程序正当原则
①行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。
②公众参与原则。
③回避原则。
（4）高效便民原则
高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，具体包括两个方面的要求：
①行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本。
②便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。
（5）诚实守信原则
行政法上的诚信原则具有以下不同要求：
①诚信原则对行政机关的要求
a．行政职权的运用须以维护公共利益作为基本出发点和最终归宿。
b．行政职权的运用须顾及相对人权益。
c．行政机关应保证意思表示的真实、准确、全面。
d．行政机关应恪守信用，保护相对人的正当信赖。
②诚信原则对行政相对人的要求
a．相对人行使权利、履行义务应怀有善良动机，不得谋取非法利益。
b．相对人应保证其意思表示的真实准确。
c．相对人应言而有信，不得出尔反尔，反复无常。
d．相对人应及时主张其权益，超过合理期间，其权益主张将不能得到支持。
（6）权责统一原则
这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
3．行政法组织与国家公务员
（1）行政组织与行政机关
行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。
行政机关，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。
（2）中央国家行政机关与地方国家行政机关
国务院行政机构，根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。除了行政机构外，国务院还设有事业单位和特设机构。
国务院办公厅和国务院办事机构、议事协调机构，不具有行政主体资格。
国务院组成部门、国务院直属机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院直属事业单位，如证监会、银监会等，具有行政主体资格。
市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可设立街道办事处作为它的派出机关。
（3）国家公务员
①公务员制度的基本原则
a．公务员的管理实行公开、平等、竞争和择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。
b．公务员的管理坚持监督约束与鼓励保障并重的原则。
c．公务员的任用，坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。
②对国家公务员的基本管理制度
对公务员的基本管理制度，总体来说是关于公务员职务的取得、履行和退出诸管理环节以及为公务员提供物质和权益保障的制度。
公务员履行公职期间的管理制度主要有考核、奖励、惩戒、职务任免和职务升降、培训、交流与回避等。回避分为任职回避和执行公务回避。
4．行政行为
（1）行政行为的含义
①行政行为是行政主体实施的行为，这是行政行为的主体要素。
②行政行为是一种能产生法律后果的行为，即能产生权利义务后果的行为。
③行政行为的目的是为了发挥行政机关行政管理职能。
④行政行为是行使国家行政权力的行为。
（2）行政行为的分类
①抽象行政行为
a．抽象行政行为的概念
抽象行政行为是指国家行政机关在进行行政管理时，以一般管理事项为对象制定具有普遍约束力的行政规范的行为。其主要特点是：是国家行政机关实施的行为；是一种制定规则的行为。
b．国务院行政法规
行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。
c．行政规章的制定权
国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。
地方政府规章的制定主体分为两类：一是省、自治区、直辖市的人民政府；二是较大的市的人民政府。
②具体行政行为
a．具体行政行为的定义与分类
第一，具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。
第二，根据不同的标准，可以对具体行政行为进行分类：
Ⅰ．根据行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件，分为依职权的和须申请的具体行政行为。
Ⅱ．根据具体行政行为受法律拘束的程度，分为羁束的和裁量的具体行政行为。
Ⅲ．根据具体行政行为与当事人之间的权益关系，分为授益的和负担的具体行政行为。
Ⅳ．根据具体行政行为是否需要具备法定的形式，分为要式的与不要式的具体行政行为。
b．具体行政行为的效力
第一，确定力，也称公定力，是指行政行为成立后，其内容没有法律规定不得撤销或变更。
第二，拘束力，也称约束力，是指行政行为一经做出，即对行政法律关系主体有约束力。
第三，执行力，是指具有执行内容的行政行为如果不能得到执行，行政主体可以采取强制执行措施使其得到实施。
c．具体行政行为的类型
具体行政行为的类型，是指具有共同法律特征、普遍使用和不局限于个别行政领域的行政行为。包括行政规划、行政征收、行政征用、行政给付、行政确认、行政监督检查、行政裁决、行政奖励、行政强制、行政处罚、行政许可等。
5．行政许可
（1）行政许可的设定
①行政许可是一种须申请的具体行政行为。
②设定许可的优先原则：如果通过公民、法人或者其他组织自主决定、市场竞争机制有效调节、行业组织或者中介机构自律管理、行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以不设定行政许可。
③设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。
④经常性行政许可，由全国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、有权的地方人大及其常委会以地方性法规来设定。
（2）行政许可的实施机关
实施行政许可原则上应当由行政机关进行，但行政机关亦可委托其他行政机关实施行政许可。具有管理公共事务职能的组织，可以在法律、法规授权范围内以自己的名义实施行政许可。
（3）行政许可的实施程序
行政许可的实施程序可以分为普通程序制度和特别程序制度。
6．行政处罚
（1）行政处罚的定义
行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。
（2）行政处罚的原则
①行政处罚法定原则，是说行政处罚的设定和实施必须依法进行。
②公正公开的原则。
③处罚与教育相结合原则。
④保障当事人程序权利原则。
（3）行政处罚的种类与设定
①行政处罚种类
行政处罚法列举规定了六类行政处罚，分别是：
a．警告。
b．罚款。
c．没收违法所得、没收非法财物。
d．责令停产停业。
e．暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照。
f．行政拘留。
【例】某区卫生行政部门根据《公共场所卫生管理条例》的相关规定，对某饭馆作出吊销卫生许可证的决定。这一行为属于行政（ ）。
A．处罚
B．监督
C．强制执行
D．强制措施
【答案】A
【解析】《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括有：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。吊销卫生许可证属于行政处罚。
②行政处罚的设定
a．法律
可以设定各种行政处罚，但限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
b．行政法规
可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
c．地方性法规
可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
d．部门规章
可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，可以设定警告或一定数量罚款的处罚，罚款的限额由国务院规定。
e．地方规章
可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。
（4）行政处罚的实施机关、管辖与适用
①行政处罚的实施机关
行政处罚原则上应当由国家行政机关行使。法律规定符合条件的非政府组织，经过法律、法规的授权或行政机关的委托可以实施行政处罚。
a．法律、法规授权的组织实施行政处罚的法律特征是：
第一，以自己的名义实施行政处罚。
第二，以自己的名义参加行政复议或者行政诉讼，并承担相应的法律后果。
b．受委托组织实施行政处罚的法律特征是：
第一，以委托行政机关的名义实施行政处罚。
第二，实施行政处罚不得超出委托范围。
第三，委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为后果承担法律责任。
第四，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
②行政处罚的管辖
a．级别管辖
原则上，行政处罚案件由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
b．地域管辖
行政处罚案件由违法行为发生地的有权行政机关管辖，但是法律、行政法规另有规定的除外。
c．指定管辖
行政机关就管辖事项发生争议，应当报请它们的共同上级行政机关指定管辖。
③行政处罚的适用
a．一事不再罚原则
对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。注意是罚款这一类型的行政处罚。
b．不予处罚的情节
不满14周岁的人、有违法行为的精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。
c．从轻或减轻处罚的情节
第一，已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。
第二，主动消除或者减轻违法行为危害后果的。
第三，受他人胁迫有违法行为的。
第四，配合行政机关查处违法行为有立功表现的等。
（5）行政处罚的程序
①简易程序
适用简易程序的条件：违法事实确凿并有法定依据。处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的。
②听证程序
a．听证程序的概念
在行政机关作出行政处罚决定之前，公开举行专门会议，由行政处罚机关调查人员提出指控、证据和处理建议，当事人进行申辩和质证的程序。
b．举行听证会的条件
行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大额罚款等行政处罚决定；经当事人依法提出听证要求，由行政机关组织，且听证免费。
7．行政复议
（1）行政复议的概念
行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。
（2）行政复议的性质
行政复议是为公民、法人和其他组织提供法律救济的行政监督制度，它是行政机关行使行政管理权的单方职权行为。
（3）行政复议的原则
行政复议的基本原则包括：合法原则、公开原则、公正原则、及时原则、便民原则。
（4）行政复议的范围
①行政复议的受理范围
a．具体行政行为
对公民、法人和其他组织合法权益造成侵害的具体行政行为，都可以在行政复议中受到审查。常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、强制措施、许可行为、确认行为、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低社会保障费的行为。
b．规范性法律文件
行政复议的申请人，在提起对具体行政行为进行复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的行政规定，一并提出进行审查的请求。可以请求进行审查的行政规定有：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定。
②行政复议的排除事项
a．行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。
b．行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。
（5）行政复议的参加人和行政复议管辖
①行政复议申请人
a．行政复议申请人是依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织。
b．有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。
c．行政复议申请人资格发生转移的情况：公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受；法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。
②行政复议被申请人
行政复议被申请人，是作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。
③行政复议的管辖
a．对县级以上地方各级人民政府工作部门作出的具体行政行为不服的复议，由申请人选择，由该部门的本级人民政府或上一级主管部门管辖。
b．对地方人民政府的具体行政行为不服的，由上一级地方人民政府管辖。
c．对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请复议。
d．对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为申请复议的，由它们共同上一级行政机关管辖。
e．对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由直接主管该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或者国务院部门管辖。
f．对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服，申请复议的，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。
（6）行政复议的申请与受理
①行政复议的申请期限
行政复议法规定，行政复议申请人可以在60日内申请行政复议。法律有关于超过60天的规定时，按照法律的规定。申请期限应当从申请人知道作出该具体行政行为之日起算。
②对行政复议申请的受理
行政复议机关应当在收到行政复议申请后的5日内，对申请进行审查并作出有关决定：
a．对不符合法律规定的申请决定不予受理，并书面告知申请人。
b．对符合法律规定但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政机关提出。
8．行政诉讼
（1）行政诉讼的原则
①人民法院依法独立行使行政审判权原则。
②以事实为依据，以法律为准绳的原则。
③具体行政行为合法性审查原则。
④当事人的法律地位平等原则。
⑤使用民族语言文字原则。
⑥当事人有权辩论原则。
⑦合议、回避、公开审判和两审终审原则。
⑧人民检察院实行法律监督原则。
（2）行政诉讼的受案范围
①应予受理的案件
应予受理的案件有：
a．行政处罚案件。
b．行政强制措施案件。
c．侵犯法律规定的经营自主权案件。
d．行政许可案件。
e．不履行法定职责的案件。
f．抚恤金案件。
g．违法要求履行义务的案件。
h．其他侵犯人身权、财产权的案件。
i．法律、法规规定可以起诉的其他案件。
j．司法解释规定的案件。
②不予受理的案件
不予受理的案件有：
a．国家行为。
b．抽象行政行为。
c．行政机关对其工作人员的奖惩任免等决定。
d．法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
e．公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。
f．行政机关的调解行为和仲裁行为。
g．不具有强制力的行政指导行为。
h．驳回当事人对行政行为提起申诉的重要处理行为。
i．对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。
j．司法解释规定的其他案件。
（3）行政诉讼的管辖
①一般地域管辖
行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖，即行政复议机关和原行政机关所在地的人民法院都有权管辖。
②特殊地域管辖
对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖；因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。
（4）行政诉讼的参加人
行政诉讼参加人是指在整个或部分诉讼过程中参加行政诉讼，对行政诉讼程序能够产生重大影响的人，包括当事人和诉讼代理人。
（5）行政诉讼证据
①举证责任的分配
在行政诉讼中，被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任是基本规则，原告只在特定情况下对特定情况承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。
②行政诉讼证据的种类
a．书证。
b．物证。
c．视听资料。
d．证人证言。
e．鉴定结论。
f．现场笔录。
（6）行政诉讼的法律适用
①法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据。
②规章是参照适用。
③其他规范性文件在法院审理行政案件时可以作为参考，具有辅助作用。
④如适用最高人民法院的司法解释，应在裁判文书中援引。
（7）行政案件的裁判与执行
①行政诉讼一审判决
行政诉讼第一审判决，是人民法院在第一审程序中所作出的判决，当事人对其不服，有权向上一级人民法院提出上诉。
②起诉不停止执行原则
根据行政诉讼法规定，行政诉讼期间，不停止具体行政行为执行。起诉不停止执行只适用于行政机关有强制执行权的情况。
9．国家赔偿与行政赔偿
（1）国家赔偿责任及其赔偿的方式、标准
①国家赔偿概念
国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员行使职权造成的损害给予受害人赔偿的活动。
②国家赔偿责任
国家赔偿责任的认定须同时满足四点构成要件：
a．侵权行为主体要件。
b．侵权行为要件。
c．损害结果要件。
d．因果关系要件。
③国家赔偿的方式
a．国家赔偿方式是以金钱赔偿为主，以返还财产、恢复原状为补充。
b．国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
（2）行政赔偿
①行政赔偿概念
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。
②行政赔偿的特征
a．行政赔偿的产生以行政行为违法为前提。
b．行政赔偿是以相对人的实际损失为前提，损失包括人身权和财产权的损失。
c．行政赔偿的责任主体是国家行政机关。
d．行政赔偿是一种国家赔偿。
e．行政赔偿必须依法进行。
③行政赔偿的范围
a．侵犯人身权的行为
国家赔偿法规定的人身权范围限于生命健康权、人身自由权、名誉权和荣誉权。
b．侵犯财产权的行为
国家赔偿法规定的财产权限于公民、法人或者其他组织的财产权。
c．国家不承担赔偿责任的范围
第一，行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。
第二，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。
第三，法律规定的其他情形。
（四）民法与民事诉讼法
1．民法概述
（1）民法的概念
民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
（2）民法的基本原则
民法的基本原则有：
①平等原则。
②公平原则。
③意思自治原则。
④诚实信用原则。
⑤权利不得滥用原则。
⑥遵守法律和公序良俗原则。
（3）民法的渊源
民法的渊源是指民法的表现形式。其主要表现为成文法、习惯、法理、国际条约和国际惯例等几种形式。
（4）民事法律关系
民事法律关系是指由民法调整的具有民事权利、义务内容的社会关系，即具体的民事权利和民事义务关系。它由民事法律关系的主体、客体和内容三要素构成。
①民事法律关系的主体：在我国民法上，当事人主要指自然人、法人，以及不具有法人资格的其他组织。在一定范围内，国家也可以成为民事主体。
②民事法律关系的客体：一般来说，物、行为、智力成果和人身利益，分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身关系的客体。
③民事法律关系的内容：是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。
（5）民事法律主体
①自然人
自然人是指基于人类自然规律而出生和存在的生命体。自然人包括在本国的外国人和无国籍人。
②法人
a．法人成立的要件
第一，依法成立。
第二，有必要的财产和经费。
第三，有自己的名称、组织机构和场所。
第四，能够独立承担民事责任。
b．法人的分类
第一，企业法人。
第二，机关法人。
第三，事业单位法人。
第四，社会团体法人。
c．非法人组织
又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。
2．民事法律行为和代理
（1）民事法律行为
①民事法律行为的概念
民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
②《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：
a．行为人具有相应的民事行为能力。
b．意思表示真实。
c．不违反法律或者社会公共利益。
③民事法律行为的特征
a．是一种合法行为。
b．以意思表示为构成要素。
c．以实现人们预期的法律后果——设立、变更、终止民事法律关系为目的。
（2）代理
①代理的法律特征
a．代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。
b．代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。
c．代理人在代理权限范围内进行独立的意思表示。
d．代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
e．能够代理的行为只限于法律行为。
②代理的种类
a．法定代理。最常见的法定代理是父母对未成年子女的代理。
b．委托代理。最常见的代理方式，代理人和被代理人间基于委托合同而发生代理关系。
c．指定代理。指定代理一般发生在当事人对法定代理有争议的情况下。
③无权代理及其后果
《民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此，无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。
④表见代理及其后果
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
表见代理发生与有权代理同样的法律后果，无需被代理人追认。被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿。
3．民事责任与诉讼时效
（1）一般民事责任的构成要件
①行为的违法性。
②损害事实。
③因果关系。
④主观过错。
（2）民事责任的归责原则
①过错责任原则
指以行为人主观上存在过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。
②无过错责任原则
指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任。
③公平责任原则
指当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任而使受害人遭受的重大的损失得不到补偿的，由人民法院根据实际情况，依“公平合理负担”判由双方分担损失的原则。
（3）承担民事责任的方式
《民法通则》规定了下列承担民事责任的方式：
①停止侵害。
②排除妨碍。
③消除危险。
④返还财产。
⑤恢复原状。
⑥修理、重作、更换。
⑦支付违约金。
⑧赔偿损失。
⑨消除影响、恢复名誉。
⑩赔礼道歉。
上述承担民事责任的方式，在实践中既可以单独适用也可以合并适用。
（4）侵权民事责任
侵权民事责任的构成要件有：
①损害事实的客观存在。
②侵权行为的违法性。
③侵权行为与损害事实之间有因果关系。
④行为人的主观过错。
（5）侵权责任的免责事由
一般情况下，损害他人财产或人身的行为，是违法行为，应承担民事责任。某些民事行为产生了致人损害的后果，但由于免责事由的存在，行为人无须承担赔偿责任。
免责事由主要有：
①职务的授权。
②不可抗力。
③受害人的过错（包括部分免除和全部免除）。
④正当防卫。
⑤紧急避险。
⑥受害人的同意。
受害人的同意既可以通过单方面声明，也可以通过与侵害人达成免责条款的形式作出。但受害人的同意不得违反法律、法规的规定，不得违背社会公序良俗。
（6）诉讼时效的概念和分类
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。它属于消灭时效，即超过诉讼时效期间，权利人即丧失获得法院依诉讼程序保护其权利的权利；但当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
诉讼时效分为普通诉讼时效和特别诉讼时效。
①普通诉讼时效
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。
②特别诉讼时效
a．短期诉讼时效
《民法通则》第一百三十六条规定，下列情形的诉讼时效期间为1年：
第一，身体受到伤害要求赔偿的。
第二，出售质量不合格的商品未声明的。
第三，延付或者拒付租金的。
第四，寄存财物被丢失或者损毁的。此外，其他单行民事法律亦有短期诉讼时效的规定。
b．长期诉讼时效
指时效期间在2～20年（不包括2年和20年）的诉讼时效。它主要适用于一些调查取证费时耗力的疑难案件或涉外经济纠纷。
c．最长期诉讼时效
指诉讼时效期间为20年的诉讼时效。《民法通则》第一百三十七条规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。最长期斥讼时效不适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。
【例】某甲被人撞伤，其行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间？（ ）
A．1年
B．2年
C．最长不超过20年
D．6个月
【答案】A
【解析】《民法通则》第一百三十六条规定，下列的诉讼时效期间为一年：①身体受到伤害要求赔偿的；②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或者拒付租金的；④寄存财物被丢失或者损毁的。因此答案选A。
（7）诉讼时效的开始、中止、中断和延长
①诉讼时效的开始
诉讼时效期间是从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
②诉讼时效的中止
诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
③诉讼时效的中断
诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
④诉讼时效的延长
诉讼时效的延长，是指因特殊情况，权利人不能按诉讼时效期限行使请求权，人民法院可以适当延长诉讼时效期间。
4．合同法
（1）合同的概念
《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（2）合同的特征
①合同是一种民事法律行为。
②合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
③合同是双方或者多方相互的意思表示一致。
④合同是债的发生原因之一。
（3）合同的订立
①订立合同应遵守的规定
我国《合同法》规定，订立合同应当遵守下列规定：
a．双方当事人具有实施民事法律行为的资格和能力。
b．双方当事人应在意思表示一致的基础上，自愿订立合同。
c．合同的标的和内容必须合法。
d．形式必须符合法律规定的。
②合同成立的时间与地点
a．当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
b．承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
（4）合同的生效
①合同生效的概念
合同的生效是指依法成立的合同对当事人发生法律约束力。
②合同生效的要件
a．当事人必须具有相应的民事行为能力。
b．当事人意思表示真实。
c．当事人签订的合同不违反法律和社会公共利益。
d．合同标的须确定和可能。
③合同成立和生效的关系
合同的成立和生效是两个既有联系又有区别的概念，合同的成立是合同生效的前提，只有合同成立了才能谈得上无效、效力待定、撤销等问题；合同成立只解决合同存在与否的问题。合同生效是指已经成立的合同得到法律的肯定性评价，因而对当事人发生法律拘束力。二者的区别包括：
a．构成要件不同。
b．性质不同。
（5）无效合同
无效合同是指已经成立的合同，因其欠缺生效要件，从而不具有法律约束力，不受国家法律保护的合同。
我国《合同法》第五十二条规定，下列合同无效：
①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
③以合法形式掩盖非法目的。
④损害社会公共利益。
⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。
（6）可撤销的合同
可撤销合同是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权。
可撤销合同的类型包括：
①因重大误解订立的合同。
②显失公平的合同。
③因欺诈而订立的合同。
④因胁迫而订立的合同。
⑤乘人之危的合同。
（7）效力未定的合同
效力未定合同是指合同有效或无效处于不确定的状态，尚待享有追认权的人追认与否才能确定其效力的合同。效力未定合同的类型主要有限制行为能力人缔结的合同、无代理权人以被代理人的名义缔结的合同和无处分权人处分他人财产订立的合同。
（8）合同的履行
①合同履行的原则
a．实际履行原则。
b．全面履行原则。
c．协作履行原则。
d．诚实信用原则。
e．情势变更原则。
②合同履行中的抗辩权
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人的请求权的权利。合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
a．同时履行抗辩权
指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
b．先履行抗辩权
指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
c．不安抗辩权
指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。
③代位权
代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
④撤销权
撤销权是指债权人为保全其债权，对于债务人实施的有害债权的行为，可诉请法院予以撤销的权利。当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿转让财产的行为或者债务人以明显不合理的低价转让财产，而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。
⑤违约责任
违约责任的承担形式有：
a．违约金责任。
b．赔偿损失。
c．强制履行。
d．定金责任。
e．采取补救措施。
5．民事诉讼法
（1）民事纠纷解决机制
多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济，而诉讼则属于公力救济。
（2）民事诉讼
民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合。
（3）民事诉讼法
侧重于法律适用，是关于解决民事纠纷所适用程序的规定。
（4）事诉讼法的基本原则
①当事人诉讼权利平等原则。
②辩论原则。
③处分原则。
（5）民事诉讼法的基本制度
①合议制度
合议庭的组成：
a．一审程序
审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利。
b．二审程序
审判员组成。
c．再审程序
第一，原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭。
第二，原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭。
②回避制度
a．回避的情形
第一，是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。
第二，与本案有利害关系。
第三，与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
b．回避的决定权
院长担任审判长，由审判委员会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定。
③公开审判
公开审判是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。
不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。
④两审终审制度
两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院的审理，即告结束的审判制度。但也有例外。我国实行一审终审制度的案件：
a．最高人民法院审理的案件。
b．适用特别程序、督促程序、公示催告程序以及破产程序审理的案件。
（6）管辖
①级别管辖
a．基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
b．中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
第一，重大涉外案件。
第二，在本辖区有重大影响的案件
第三，最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
c．高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
d．最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
第一，在全国有重大影响的案件。
第二，认为应当由本院审理的案件。
②地域管辖
地域管辖：又称区域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖和协议管辖。
a．一般地域管辖
第一，原则规定——被告所在地人民法院管辖
第二，例外规定——原告所在地人民法院管辖
Ⅰ．对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
Ⅱ．对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
Ⅲ．对被劳动教养的人提起的诉讼。
Ⅳ．对被监禁的人提起的诉讼。
【例】乙市A区居民元某就位于该市B区的一套房屋与该市C区居民明某发生所有权纠纷，多次交涉未果，元某向C区人民法院提起诉讼。明某未提出管辖异议，并在法定期限内提交了答辩状。
关于此案的管辖，下列说法正确的是（ ）。
A．C区人民法院有管辖权
B．符合“原告就被告”的管辖原则
C．C区人民法院无管辖权，应由A区人民法院管辖
D．C区人民法院无管辖权，应由B区人民法院管辖
【答案】D
【解析】《民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。第三十三条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……题中案件为不动产所有权纠纷诉讼，应由不动产所在地（B区）人民法院专属管辖。而由于不归C区人民法院管辖，“原告就被告”的管辖原则也就无从谈起。因此答案选D。
b．特殊地域管辖
特殊地域管辖确定的规律：
第一，被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外。
第二，密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。
c．专属管辖
专属管辖的案件有以下三种：
第一，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
第二，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
第三，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
d．共同管辖
共同管辖，是指依照法律规定两个或两个以上的人民法院对同一诉讼案件都有管辖权。解决管辖权冲突的最主要的办法，是赋予原告选择权，原告可以向其中任一法院起诉。如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉，由最先立案的人民法院管辖。
e．协议管辖
协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。
③裁定管辖
裁定管辖是指由人民法院以裁定的方式确定案件的管辖法院，包括移送管辖、指定管辖和管辖异议的解决。
a．移送管辖
移送管辖，是指人民法院受理民事案件后，发现自己对案件无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。
应注意的知识点：
第一，移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。
第二，移送管辖的次数：只能1次。
第三，管辖恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。
第四，两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。
b．指定管辖
指上级人民法院以裁定的形式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。关于指定管辖，应当重点掌握指定管辖所发生的情况以及应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括：
第一，受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。
第二，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。
第三，管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖；但报请共同上级人民法院应当逐级进行。
c．管辖权异议
第一，提出管辖权异议，应当具备下列条件：
Ⅰ．人民法院已经受理案件，但尚未进行实体审理。没有受理的案件或者已经进入实体审理的，不得提出管辖权异议。
Ⅱ．管辖权异议只能对第一审法院提出，对于第二审法院不得提出管辖权异议。
Ⅲ．提出管辖权异议的主体，必须是本案的当事人，通常是被告。
第二，异议的主体：当事人。有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。
第三，异议的时间：答辩期
第四，异议的对象：地域管辖与级别管辖
第五，管辖权异议的处理：对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。
（7）诉的种类
①确认之诉
请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。
②变更之诉（也称形成之诉）
请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。
③给付之诉
请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。
（8）共同诉讼
当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。
①必要共同诉讼
必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。
法律规定的必要共同诉讼的情形：
a．挂靠关系。
b．个体工商户与实际经营者不一致。
c．个人合伙。
d．企业法人分立。
e．借用关系。
f．保证合同关系。
g．继承关系。
h．代理关系。
i．共有财产关系。
②普通共同诉讼
普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。
普通共同诉讼人具有独立性主要是：诉讼行为独立；特殊情形独立；裁判结果独立。
（9）诉讼代理人
诉讼代理人，是指基于当事人、法定代表人、法定代理人的委托，行使诉讼代理权，代为诉讼行为的人。依代理权来源不同可分为法定代理人和委托代理人。
①法定代理人
a．法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭。
b．法定代理权为全权代理。
②委托代理人
a．委托代理人的产生是基于当事人的委托，须在代理权限范围内行使代理权。
b．委托代理人的范围：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。无民事行为能力、限制民事行为能力或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。
（10）民事诉讼证据
①民事证据定义
民事证据，即能够证明案件真实情况的事实资料；而证据材料是指当事人收集并提供给法院以及法院调查收集的能够证明案件真实情况的资料。
②证据的特性：
a．客观性。
b．关联性。
c．合法性。
③民事证据的种类
a．书证。
b．物证。
c．视听资料。
d．证人证言。
e．鉴定结论。
f．当事人陈述。
④不能单独作为定案依据的证据
a．未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言。
b．与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。
c．存有疑点的视听资料。
d．无法与原件、原物核对的复印件、复制品。
e．无正当理由未出庭作证的证人证言。
⑤证据的收集
a．人民法院自行收集的证据：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；
b．申请人民法院调查收集的证据：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
⑥举证时限
a．举证时限的确定：当事人协商一致并经法院认可；协商不成，法院指定，但不少于30日。
b．超期举证的后果：放弃提供证据的权利。
c．举证时限的延长：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
（11）法院调解
①法院调解的含义
法院调解有两层含义：
a．法院行使审判权解决争议案件。
b．调解的基础是私权处分。
注意：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。
②法院调解的生效
a．民诉法九十条规定，对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
b．不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件（注意请求制作调解书的处理，调解规定十三条）
c．民诉法八十九条规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
③调解法律效力的体现
a．诉讼结束。
b．对调解书不得上诉。
c．当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭。
d．具有给付内容的调解书具有强制执行的效力。
（12）财产保全
①财产保全的范围
限于请求的范围或者与本案有关的财物。
②财产保全的措施
a．可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
b．可以保全抵押物、留置物，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
c．可以保全被申请人已到期的债权。
（13）先予执行
先予执行的案件范围：
①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。
②追索劳动报酬的案件。
③因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。
（14）普通程序
普通程序的有关问题：
①起诉
起诉应当具备以下条件：
a．原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。
b．有明确的被告。
c．有具体的诉讼请求、事实和理由。
d．属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
②撤诉
按撤诉处理的法定情形：
a．经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告。
b．有独立请求权的第三人。
c．无行为能力的原告的法定代理人。
d．当事人不交纳诉讼费用。
③缺席判决
缺席判决的适用对象：
a．经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告（民诉法一百三十条）。
b．反诉的被告（民诉法一百二十九条）。
c．无行为能力的被告的法定代理人（意见一百五十八条）。
d．无独立请求权的第三人（意见一百六十二条）。
e．申请撤诉未获得准许的原告（民诉法一百三十一条）。
④延期审理
法定情形：
a．必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。
b．当事人临时提出回避申请的。
c．需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。
d．其他需要延期审理的情形。
⑤诉讼中止
法定情形有：（民事诉讼法第一百三十六条）
a．一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
b．一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
c．作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
d．一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
e．本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
f．其他情形。
⑥诉讼终结
法定情形有：
a．原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。
b．被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。
c．离婚案件一方当事人死亡的。
d．追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。
（15）简易程序
①简易程序的适用范围
a．可以适用简易程序的法院：基层人民法院和它的派出法庭。
b．审级：第一审民事案件。
c．案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
简易程序的选择适用（简易规定二条）：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序的，经人民法院审查同意，可以适用简易程序。
②不得适用简易程序的案件
a．起诉时被告下落不明的。
b．发回重审的。
c．共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。
d．适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。
e．人民认为不适宜适用简易程序的其他案件。
③先行调解的案件
a．婚姻家庭纠纷和继承纠纷。
b．劳务合同纠纷。
c．交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。
d．宅基地和相邻关系纠纷。
e．合伙协议纠纷。
f．诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外
④开庭次数
适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。
⑤宣判方式
适用简易程序审理的案件，除需要定期宣判的以外，应当庭宣判。
（16）第二审程序
①上诉的提起
a．上诉的实质要件：允许上诉的判决与裁定。
b．上诉的形式要件：
有上诉权的人应是一审判决中实体权利与义务承受人；双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人；必要共同诉讼人的上诉问题：有权上诉并提出上诉的人为上诉人，上诉人对谁的权利分担有意见的，谁为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明即可。
②上诉的受理
提起上诉原则上应通过原审人民法院，也可以直接向上一级人民法院提起上诉。
③上诉案件的审理范围
对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。
④审理方式
a．开庭审理
开庭审理是指人民法院于确定的日期在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序和形式，在法庭上对案件进行实体审理的诉讼活动。
b．径行判决
径行判决的适用：一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原判决认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
（17）审判监督程序
①提起审判监督程序的主体
a．法院：院长提交审判委员会决定再审；上级人民法院或者最高人民法院提审或者指令再审。
b．当事人的申诉。
c．检察院的抗诉：抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院，同级人民检察院应提请上级人民检察院抗诉向同级人民法院提出抗诉。
②申请再审案件的审理法院
a．最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
b．因当事人申请裁定再审的案件，由中级人民法院以上的人民法院审理。
③申请再审的范围
a．对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审；但就判决中已涉及财产的分割问题可以申请再审，未涉及的另诉。
b．按照督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。
c．按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。
④再审案件的审判程序
a．裁定中止原判决的执行。
b．另行组成合议庭。
c．分别适用第一审程序或者第二审程序。
d．再审案件的审理范围。
（18）特别程序
①特别程序的特点
a．审判组织：除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件实行独任制。
b．实行一审终审，并且不适用审判监督程序。
②特别程序的案件范围
a．选民资格案件。
b．宣告公民失踪或者死亡案件。
c．认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件。
d．认定财产无主案件。
（19）督促程序
①支付令的申请
a．债权人请求给付的只能是金钱或者有价证券。
b．支付令能够送达债务人：债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。
②支付令的法律效力
支付令自制作发出，即产生督促效力；但是强制执行力需债务人在收到支付令之日起15日内不提出异议时才能产生。
③对支付令的异议
a．异议需在15日内以书面形式提出，口头异议无效（一百九十三条）。
b．债务人针对债务是否存在以及债务数额大小的不同意见，构成异议。
c．债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。
d．债务人不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。
（20）公示催告程序
①申请公示催告的条件
申请人是可以背书转让的票据或者其他事项被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。
②公示催告案件的审理程序与组织
a．程序：受理案件的同时发出停止支付的通知，3日内发出公示催告公告；申报权利的期间为无效判决作出之前；无效判决：申请人应在公示催告期间届满后1个月内申请作出，未提出申请的，人民法院裁定终结公示催告程序。
b．审判组织：审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效，应当组成合议庭审理。
③对利害关系人的救济
利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
（21）执行程序
①执行的原则
执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人的人身。
②执行管辖
a．执行管辖规定
人民法院制作的生效判决书、裁定书、调解书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
仲裁裁决与公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的执行。
b．共同管辖的处理
《执行程序若干问题解释》第二条规定，对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。
③执行管辖权异议
《执行程序若干问题解释》第三条规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。
（五）刑法与刑事诉讼法
1．刑法概述
（1）刑法的概念
刑法是以国家的名义颁布的，规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。“刑法”有广义和狭义之分，广义刑法是一切刑事法律规范的总称，包括刑法典、单行刑法与附属刑法；狭义刑法仅指刑法典，即《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。
（2）刑法的任务
我国《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设顺利进行。”
（3）刑法的基本原则
①罪刑法定原则。
②平等适用刑法原则。
③罪刑相适应原则。
（4）刑法的适用范围
①刑法的空间效力
a．属地管辖原则
指以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法法；否则，不适用本国刑法。
b．属人管辖原则
指以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，无论犯罪行为发生在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法；凡外国人犯罪，即使发生在本国领域内，也不适用本国刑法。
c．保护管辖原则
从保护本国利益出发，凡是侵害本国国家或者公民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
d．普遍管辖原则
从保护国际社会共同利益出发，凡是侵害国际公约﹑条约保护的国际社会共同利益的犯罪，无论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
我国刑法在空间效力上采用折中主义（或综合）原则，即以属地管辖原则为主，以其他管辖原则为辅的原则。
②刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法对生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
a．刑法的生效时间与失效时间
第一，刑法的生效时间分为两种情况：
Ⅰ．自公布之日起生效。
Ⅱ．公布后经过一段时间再生效。
第二，刑法的失效时间主要有两种情形：
Ⅰ．由立法机关明文宣布原有法律效力终止或者废止，如现行刑法明文规定废止15个单行刑法。
Ⅱ．自然失效，即新的法律的颁布代替了同类旧法的内容，或者由于原来立法的特殊条件消失，旧法自行失效。
b．刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
刑法的溯及力主要有从旧原则、从新原则、从旧兼从轻原则和从新兼从轻原则四种方式，我国《刑法》采取从旧兼从轻的原则。
2．犯罪和犯罪构成
（1）犯罪的概念和特征
犯罪是指因违反刑事法律而应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。
犯罪的特征包括三个方面：严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。
（2）犯罪构成的概念
犯罪构成是依照中国《刑法》规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。犯罪构成是行为人承担刑事责任的根据。
（3）犯罪构成要件
①犯罪主体
犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪行为并且承担刑事责任的人（包括自然人与单位）。
自然人犯罪主体的一般要件是：达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。我国《刑法》对刑事责任年龄作了如下规定：
a．不满14周岁的人，一律不负刑事责任，即不满14周岁的人所实施的任何行为，都不构成犯罪。
b．已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
c．已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
d．已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此即减轻刑事责任时期。
②犯罪主观方面
犯罪主观方面，亦称犯罪主观要件或者罪过，是指行为人对自己危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。
犯罪的主观要件分为故意和过失，其中故意又分为直接故意和间接故意。
a．直接故意
指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
b．间接故意
指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
③犯罪客体
犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。
④犯罪客观方面
犯罪客观方面，是刑法规定的，说明行为的社会危害性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征；它说明某种犯罪是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。
犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为，危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。除了危害行为以外，危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系，也是客观方面的重要内容。危害行为的表现形式多种多样，刑法理论将其概括为作为与不作为。作为，是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为；不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
3．正当防卫和紧急避险
（1）正当防卫
①正当防卫的概念
我国《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
②正当防卫的条件
a．起因条件
即存在现实的不法侵害，针对假想侵害的防卫行为，不构成正当防卫。
b．时间条件
即不法侵害正在进行，不法侵害开始前或结束后的防卫行为，不构成正当防卫。
c．主观条件
即具有防卫意识，为了故意侵害他人而采取的防卫行为不是正当防卫，而是挑拨防卫或偶然防卫。
d．对象条件
即针对不法侵害人本人进行防卫，如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。
e．限度条件
即没有明显超过必要限度而造成重大损害，否则构成防卫过当。
③防卫过当和无过当防卫
防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害，应当负刑事责任的犯罪行为。但因为防卫过当行为是由不法侵害引起的，是为了使被不法侵害者所侵害的客体免受正在进行的侵害，所以我国《刑法》第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
我国《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
针对上述严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫，防卫行为不受防卫限度的限制，属于无过当防卫。
（2）紧急避险
①紧急避险的概念
我国《刑法》第二十一条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
②紧急避险的条件
a．起因条件
即合法权益面临现实危险，危险来源首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。对于合法行为，不能实行紧急避险。其次是自然界的力量，例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是来自动物的侵袭，例如牛马践踏、猛兽追扑等。
b．时间条件
即危险正在发生，危险发生前或结束后都不能成立紧急避险。
c．主观条件
即具有避险意识，为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。
d．对象条件
即出于不得已而损害另一较小合法权益，侵害的必须是第三者的合法权益，这是紧急避险和正当防卫的区别之一。
e．限度条件
即所损害的利益应当小于所保全的利益。
③避险过当和对紧急避险的限制
a．紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
b．紧急避险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
（3）正当防卫和紧急避险的联系和区别
①正当防卫和紧急避险的联系
a．性质相同
两者都是排除社会危害性的行为。
b．目的相同
两者都具有保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权益的共同目的。
c．前提相同
二者都是针对正在进行的不法侵害或者正在发生危险采取的行为。
d．责任相同
二者超过法定的限度造成损害后果的，都应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。
②正当防卫和紧急避险的区别
a．危险来源不同
正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是人的不法行为，也可以是自然灾害、动物的侵袭。
b．对象不同
正当防卫所侵害的对象只能是不法侵害者，不能损害第三者的合法权益；紧急避险所损害的对象则是第三者的合法权益。
c．实施条件不同
紧急避险要求迫不得已；而实施正当防卫则不受此限制。
d．损害程度不同
正当防卫引起的损害，可以等于甚至超过不法侵害者所造成的损失；而紧急避险所造成的损害，只能小于所要保护的权益。
e．对主体的要求不同
紧急避险要求主体不能有特定的身份（如警察、军人或消防队员等）；而正当防卫就没有这样的要求，任何人均有正当防卫的权利。
【例】关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是（ ）。
A．正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪，但是应当酌情减轻或者免除处罚
B．紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突
C．防卫过当的场合，其罪过形式通常是直接故意
D．对于事后防卫的，通常按照防卫过当处理
【答案】B
【解析】A项错误，防卫过当不是一个具体的罪名；C项错误，在防卫过当的情况下，行为人仍然具有防卫意图，所以不可能是直接故意；D项错误，事后防卫与防卫过当完全不同，不能按照防卫过当处理。B项正确，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。即解决紧急情况下合法利益的冲突。
4．刑事诉讼法
（1）刑事诉讼法的概念
刑事诉讼法是指国家制定的公检法机关和诉讼参与人进行刑事诉讼所必须遵守的法律规范。
（2）任务
①保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。
②保障无罪的人不受刑事追究。
③教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪作斗争。
（3）诉讼中的专门机关
①公安机关（行政机关，双重领导）。
②人民检察院（法律监督机关，双重领导）。
③人民法院（审判机关，上下级监督关系）。
（4）刑事诉讼的原则
①以事实为根据，以法律为准绳。
②公民在适用法律上一律平等。
③诉讼以本民族语言文字进行。
④保障诉讼参与人依法享有诉讼权利的原则。
⑤审判公开。
⑥两审终审。
（5）诉讼参与人
①概念
诉讼参与人是指在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家机关工作人员以外的人。
②范围
a．当事人
被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
b．其他诉讼参与人
法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。
（6）辩护与代理
①辩护
辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控进行反驳和辩解，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，以保护其合法权益的诉讼行为。
②辩护的种类
a．自行辩护。
b．委托辩护。
c．指定辩护。
③辩护人的范围
a．律师。
b．人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。
c．犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
④代理
代理指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担法律后果的一项法律制度。
⑤代理与辩护的区别
a．产生的根据不同。
b．诉讼地位不同。
c．适用范围不同。
d．诉讼任务不同。
e．权限范围不同。
f．活动名义不同。
（7）管辖
管辖是指公安机关、人民检察院和人民法院之间最初受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的权限分工，有立案管辖和审判管辖之分。
①立案管辖
a．人民法院直接受理的案件
第一，告诉才处理的案件
主要有：侮辱、诽谤案件；暴力干涉婚姻自由案件，虐待案件，侵占私人财产案件。
第二，被害人有证据证明的轻微的刑事案件
主要有：故意伤害案件（轻伤）；重婚案件；遗弃案件；妨害通讯自由案件；非法侵入他人住宅案件；生产、销售伪劣商品案件；侵犯知识产权案件；属于刑法分则第四、五章规定的，对被告人可能判3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。
第三，公诉转化为自诉的案件（涉及被害人人身权、财产权）。
b．人民检察院立案侦查的案件
第一，贪污贿赂案件。
第二，刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件。
第三，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权和民主权利的犯罪。
c．公安机关直接立案的案件
除了法院直接受理的案件和检察院自侦的案件，其他案件由公安机关进行侦查。
②审判管辖
a．级别管辖
第一，基层人民法院：管辖第一审普通的刑事案件。
第二，中级人民法院：
Ⅰ．危害国家安全的案件。
Ⅱ．可能判处无期徒刑、死刑的普通的刑事案件。
第三，高级人民法院：管辖全省性的重大案件。
第四，最高人民法院：管辖全国性重大案件。
b．地区管辖
以犯罪地的法院管辖为原则，以被告人居住地管辖为补充。
最高人民法院的解释第二条：犯罪地是犯罪行为的发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。
c．专门管辖
如军事法院和铁路运输法院。
（8）具有法定情形不予追究刑事责任的情形
具有下列情形之一的，不予追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理或宣告无罪：
①情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。
②犯罪已过追诉时效期限的。
③经特赦令免除刑罚的。
④依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的（侮辱、诽谤等）。
⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
⑥其他法律规定免予追究刑事责任的。
（9）附带民事诉讼
①概念
附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动，性质是一种特殊的民事诉讼。
②成立的条件
a．以刑事诉讼的存在为前提。
b．被告人的犯罪行为对被害人、国家或者集体造成物质损失。
c．具有赔偿请求权人在刑事诉讼过程中向司法机关提出了赔偿请求。
③附带民事诉讼的当事人
a．原告人。
b．附带民事诉讼的被告人。
④附带民事诉讼提起的期间：刑事诉讼过程中，立案后第一审判决宣前。
⑤提起的方式：口头或书面。
（10）回避
①回避的概念：
是指侦查人员、检察人员、审判人员等与案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。
②回避的种类
根据实施的方式不同分为：自行回避、申请回避、指令回避。
③回避的人员范围
审判人员、检察人员、侦查人员和参与侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员、鉴定人员。
④回避的理由
a．是本案的当事人或者是当事人的近亲属。
b．本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。
c．担任过本案证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的。
d．与本案的当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。
e．侦查、检察、审判人员接受当事人及其委托人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托人的。
⑤回避的期间
回避适用于侦查、起诉、审判阶段。
⑥回避的审查和决定
a．普通工作人员的回避由各机关负责人决定。
b．法院院长的回避由本院审判委员会决定。
c．检察长、公安机关负责人的回避由同级人民检察院检察委员会决定。
（11）强制措施
①概念
是指公检法三机关为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或者剥夺其人身自由的法定强制方法。
②对象
犯罪嫌疑人、被告人。
③种类
拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。
（12）证据
①证据的概念
证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。
②证据的基本特征
客观性、关联性、合法性。
③刑事证据的种类
a．物证。
b．书证。
c．证人证言。
d．被害人陈述。
e．犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。
f．鉴定结论。
g．勘验、检查笔录。
h．视听资料。
④我国的证明标准
犯罪事实清楚，证据确实、充分。
（13）刑事诉讼的程序
公诉案件的阶段：立案、侦查、起诉、审判、执行。
自诉案件的阶段：起诉、立案、审判、执行。
①立案
a．立案的材料来源
第一，公安机关或者人民检察院自行发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人。
第二，单位和个人的报案或者举报。
第三，被害人的报案或者举报。
第四，犯罪嫌疑人的自首。
第五，有关机关移送的案件。
b．立案的条件
第一，有犯罪事实。
第二，需要追究刑事责任。
②侦查
a．侦查行为
第一，讯问犯罪嫌疑人。
第二，询问证人、被害人（地点）。
第三，勘验、检查。
第四，搜查。
第五，扣押物证、书证。
第六，鉴定。
第七，辨认。
第八，通缉。
b．侦查终结
侦查终结的处理：
第一，撤销案件决定书。
第二，起诉意见书。
第三，不需要判处刑罚的，在移送审查起诉时，注明不起诉的条件。
c．补充侦查
次数、期间：2次，每次一个月。
③审查起诉
审查起诉的后果：起诉或不起诉。
a．提起公诉
第一，提起公诉的条件。
第二，犯罪事实已经查清，证据确实、充分。
第三，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。
b．不起诉
不起诉的种类：
第一，法定不起诉。
第二，酌定不起诉（相对不起诉）。
第三，证据不足的不起诉。
c．提起自诉的程序
提起自诉的条件有：
第一，自诉人是本案的被害人或者其法定代理人、近亲属。
第二，属于自诉案件的范围。
第三，属于受诉人民法院管辖。
第四，有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人有罪的证据。
④审判
a．审判原则
第一，审判公开原则。
第二，直接、言词审理原则。
第三，辩论原则。
第四，集中审理的原则。
b．公诉案件的第一审程序
第一，法庭审判程序
开庭、法庭调查（法庭审判的中心环节）、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判。
第二，延期审理
主要有以下三种情形：
Ⅰ．需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的。
Ⅱ．检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的。
Ⅲ．由于当事人申请回避而不能进行审判的。
第三，中止审理
Ⅰ．自诉人或者被告人患有精神病或者其他严重疾病，使案件在较长时间内无法继续审理的。
Ⅱ．被告人在案件起诉到人民法院后逃跑。
Ⅲ．由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的。
c．简易程序
第一，简易程序的特点：
Ⅰ．只适用于第一审程序。
Ⅱ．只适用于基层人民法院。
Ⅲ．只适用于案件事实清楚，证据确实充分的刑事案件。
Ⅳ．程序简化，审判迅速。
第二，简易程序的适用范围
Ⅰ．依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据确实、充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的。
Ⅱ．告诉才处理的案件。
Ⅲ．被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。
第三，简易程序的审理方式
Ⅰ．可以由审判员一人独任审判。
Ⅱ．公诉案件检察人员可以不出庭公诉。
Ⅲ．法庭调查、辩论程序简化。
Ⅳ．简易程序可以变更为普通程序。
d．自诉案件第一审程序的特点
第一，对于告诉才处理的案件、被害人起诉的有证据证明的轻微的刑事案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。
第二，对于告诉才处理的案件、被害人起诉的有证据证明的轻微的刑事案件，可以进行调解。
第三，自诉案件审理过程中，判决宣告前，自诉人可以同被告人和解或者撤诉。
第四，自诉案件的被告人在诉讼过程中可以对自诉人提出反诉。
e．提起二审的程序
第一，提起的方式
上诉和抗诉。
第二，上诉和抗诉的区别
Ⅰ．主体不同。
Ⅱ．方式不同。
Ⅲ．是否有理由不同。
Ⅳ．渠道不同。
第三，第二审程序的审判
Ⅰ．全面审查的原则
既审事实部分又审法律部分，不受上诉、抗诉范围的限制，共同犯罪只有部分被告人上诉的，也应当对全案进行审查。
Ⅱ．上诉不加刑原则
f．审判监督程序
是指人民检察院、人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误时，予以提出并对案件进行重新审理时，应当遵守的程序。
审判监督提起主体：
第一，申诉主体
当事人及其法定代理人、近亲属。
第二，提起审判监督程序的主体
Ⅰ．人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实或者适用法律上确有错误的，必须提交审判委员会决定是否再审。
Ⅱ．最高人民法院有权对各级人民法院，上级人民法院有权对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，决定提审或者指令下级人民法院再审。
Ⅲ．最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，经本院检察委员会决定，有权向同级人民法院提出抗诉。
第三，重新审理的程序
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组织合议庭进行，如果原来是第一审的案件，应当依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件应当依照第二审程序进行审判。
g．死刑立即执行案件的复核程序：核准权统一由最高人民法院行使。
h．死缓的复核程序：核准权属于高级人民法院。
i．执行程序：
第一，执行的概念：指司法机关和法律授权的其他组织，将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施，以及解决实施过程中出现的特定问题而进行的活动。
第二，执行的依据：已经生效的判决和裁定。
（14）《刑事诉讼法》修正案新法亮点
①将“尊重和保障人权”写入刑诉法修正案。
②从“有罪推定”到“疑罪从无”。
③保障犯罪嫌疑人的辩护权利。
④增加证人强制出庭内容，近亲属可以拒绝作证。
⑤修改监视居住的适用条件。
⑥拘留通知家属的规定。
⑦非法证据的排除。
⑧讯问过程透明化。
⑨未成年人刑事案件诉讼程序。
⑩公诉和解程序。
⑪逃逸犯罪、贪官外逃财产的没收程序。
⑫精神病人强制医疗程序。