第九章　代　理

9.1　复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、代理的概念与特征

1．代理的概念

（1）代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，直接对被代理人发生效力。其含义有二：①代理是一种法律关系。在代理关系中，有三方参加人，涉及三方面的法律关系。②代理行为是民事法律行为，其本质属性在于意思表示。

（2）代理有广义与狭义之分：

①狭义的代理，指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。《民法总则》采取的是狭义代理的概念。

②广义的代理，包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果归属于被代理人。

2．代理与相关概念

（1）代理与传达

传达是指传达人传送表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示。

代理与传达的区别意义在于：

①传达人不必有行为能力，而代理人必有行为能力。

②传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，通常由代理人承担民事责任。

（2）代理与代表

区分代表与代理的法律意义在于：

①代表人与法人间是民事主体内部的法律关系，二者是一个民事主体；代理人与被代理人是两个独立的民事主体。

②代表人为法人实施行为即为法人的行为，不发生另外的效力归属问题；代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人。

③代表人为法人所为的行为，包括民事法律行为和事实行为；代理人为代理行为不包括事实行为。

（3）代理与行纪

行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动。区分代理与行纪的意义在于：

①行纪人是以自己的名义为民事法律行为；代理人是以被代理人的名义为民事法律行为。

②行纪的后果直接归属于行纪人，然后由行纪人转移于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。

③行纪必为有偿民事行为；代理不以有偿为要件。

④代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部分。

（4）代理与居间

居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。居间和代理的主要区别在于，居间是居间人与委托人之间的权利义务关系，而代理则是发生在被代理人与相对人之间的权利义务关系。

3．代理的特征

包括：（1）代理人在代理权限之内实施代理行为；（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理行为是具有法律意义的行为；（4）代理行为直接对被代理人发生效力。

4．代理的适用范围与意义

（1）代理的适用范围

包括：①代理各种民事法律行为；②代理实施某些财政、行政行为；③代理民事诉讼行为。

（2）代理适用的限制

①具有人身性质的民事法律行为不得代理。

②被代理人无权进行的行为不得代理。

③双方当事人约定应由本人亲自实施的民事法律行为不适用代理。

（3）代理的意义

①扩大民事主体的活动范围。代理的制度价值就在于克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，扩大活动范围。

②补充某些民事主体的行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能或者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而代理能使这类民事主体的行为能力得以补充。

二、代理的分类

1．委托代理与法定代理

按照代理权产生根据的不同划分，代理可分为委托代理和法定代理。

（1）委托代理

委托代理，又称授权代理、意定代理，是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理。委托代理人所享有的代理权是被代理人授予的，该授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权。

委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可以是劳动合同关系（职务关系），还可以是合伙合同关系。

在委托代理中，授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式或者其他形式。法律规定或者当事人约定应当采用特定形式的，应当用特定形式。

（2）法定代理

法定代理是指根据法律直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的监护关系，监护人就是被监护人的法定代理人。

2．一般代理与特别代理

以代理权限范围为标准，可分为：

（1）特别代理，又称部分代理、特定代理或者限定代理，是指代理权被限定在一定范围或者一定事项的某些方面的代理。

（2）一般代理是特别代理的对称，又称概括代理、全权代理，是指代理权范围及于代理事项的全部的代理。实践中，如未指明为特别代理时则为一般代理。

3．单独代理与共同代理

以代理权属于一人还是多人为标准，代理可划分为：

（1）单独代理，又称独立代理，指代理权属于一人的代理。其核心要件是代理权属于一人。

（2）共同代理，指代理权属于两人以上的代理。《民法总则》第166条规定，数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。依照该条规定，共同代理存在两种情况：

①在通常情况下，共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或者数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

②在当事人有约定的情况下，代理权的行使及其民事责任承担依照当事人的约定。

4．本代理与复代理

以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为：

（1）本代理，又称原代理，指基于被代理人选任代理人或者依法律规定而产生的代理。

（2）复代理，又称再代理、转代理，指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

①主要特征有：

a．复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的。

b．复代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人。

c．复代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

②委托代理人原则上没有复任权，但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权：a．被代理人事先授权可以转委托的；b．转委托前征得被代理人同意的；c．转委托后得到被代理人追认的；d．在紧急情况下，如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

③法定代理人无条件地享有复任权。

5．直接代理与间接代理

（1）直接代理，是指代理人在代理权限范围内，是以被代理人的名义为民事行为，直接对被代理人发生法律效力的代理。

（2）间接代理，是指代理人以自己的名义为民事行为，其效果转移于被代理人的代理。

6．积极代理与消极代理

以代理人是否处于主动地位为标准，代理可分为：

（1）积极代理，又称主动代理，是指代理人为意思表示的代理。

（2）消极代理，又称被动代理，是指代理人受领意思表示的代理。

三、代理权

1．代理权的概念与性质

（1）代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或者法律的直接规定或者有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

（2）代理权的性质

①否定说。由法国学者首先提出，认为代理不过是特定法律关系如委任关系的外部效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。

②权力说。由德国学者提出，认为代理权是一种法律上之力。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理人得到了这种权力。

③权利说。代理权是一种民事权利。

④资格说。代理权并非权利，而是一种资格和地位。该说现为通说。

2．代理权的发生

依《民法总则》及相关法律规定，代理权的发生原因包括：

（1）基于法律规定而发生，这是法定代理权的发生原因。无民事行为能力人，限制行为人的监护人是其法定代理人。

（2）基于被代理人的授权行为而发生，这是委托代理权的发生原因。

3．授权行为

（1）授权行为的性质

授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。

（2）授权行为与基础关系的关系

①无因说。授权行为与其基础关系应相互独立，基础关系无效或者被撤销时，代理行为仍然有效。

②有因说。授权行为基于其基础法律关系而生，授权行为从属于其基础法律关系，故基础法律关系无效或者被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。

《民法总则》对授权行为与基础关系未作规定。授权行为与基础关系采有因说较为恰当，但涉及第三人利益时，当事人可依表见代理主张权利。

（3）授权行为的相对人

授权行为是委托人的单方民事法律行为，授权的意思表示可向受托人或者第三人为之，受托人或者第三人为授权行为的相对人。代理人应具有相应的民事行为能力，不要求具有完全的民事行为能力，但代理人不能是无民事行为能力人。

（4）授权行为的形式与内容

授权行为的形式可以为口头形式，也可以为书面形式。

授权行为的内容由本人决定或者依行为的性质决定，通常包括代理事项、代理权限和代理期限。

（5）授权不明及责任

①授权不明，即授权的意思表示不明确，可分为以下几种情况：

a．从意思表示中难以判断其是否授权。

b．从意思表示中难以判断其授权的具体事项、范围和权限。

c．从意思表示中难以判断其授权的起止期。

②责任。对于授权不明的责任，《民法总则》未作规定。一般认为：

a．在无偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，应由被代理人对第三人承担赔偿责任，代理人不负连带责任。

b．在有偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，只有在代理人对于授权不明存在重大过失的情况下，代理人才负相应责任。

4．代理权的行使

代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。代理权行使的原则为：

（1）代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。

（2）代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。

（3）代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。具体包括以下几个方面：

①代理人应认真工作，尽相当的注意义务，在无偿代理中，代理人实施代理行为，必须尽与处理自己事务相同的注意义务；在有偿代理中应尽善良管理人的注意义务。

②在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。

③代理人应尽报告与保密的义务。

5．滥用代理权的禁止

（1）滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。

其要件是：①代理人有代理权；②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则；③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

（2）滥用代理权的主要类型

①自己代理。指代理人以被代理人名义与自己进行民事法律行为。在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张：

a．无效说。自己代理违背了代理的本质特征，无效。

b．效力未定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的同意或者追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。《民法总则》第168条第1款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

②双方代理。又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为同一民事法律行为。双方代理行为属于效力未定的民事法律行为，被代理人不予追认或者同意的，双方代理行为自始无效。被代理人事后同意或者追认的，双方代理行为自始有效。

③代理人和相对人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。该行为属于滥用代理权的极端表现，是无效民事法律行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。《民法总则》第164条第2款规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。

6．代理权的消灭

代理权的消灭，又称代理权的终止，指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。

（1）委托代理权消灭的原因

①代理期间届满或者代理事务完成。

②被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

③代理人死亡。

④被代理人死亡。被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

a．代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡。

b．被代理人的继承人予以承认。

c．授权中明确代理权在代理事务完成时终止。

d．被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

⑤代理人丧失民事行为能力。

⑥作为被代理人或者代理人的法人、其他组织终止。

（2）法定代理权的消灭原因

包括：①被代理人取得或者恢复民事行为能力；②代理人丧失民事行为能力；③代理人或者被代理人死亡；④其他原因。

四、无权代理与表见代理

1．无权代理

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

（1）无权代理的特征

①行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征。

②行为人实施代理行为不具有代理权。

③无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。它属于效力未定的民事法律行为，经被代理人追认后变成有权代理，能产生代理的法律效果。

（2）无权代理的类型

包括：①行为人自始没有代理权；②行为人超越代理权；③代理权终止后的代理。

（3）无权代理的效力

无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。

①被代理人的追认权

无权代理经被代理人追认，变为有权代理。

被代理人追认的意思向相对人表示的，自追认的意思表示到达相对人时发生追认效力，即该民事法律行为自始生效；向无权代理人表示的，发生补充授权效力，即无权代理人向相对人通知该补充授权表示，该无权代理变为有权代理，该民事法律行为自始有效。追认可以明示，也可以默示，但沉默不成立追认的意思表示。

无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项。

追认应在相对人撤销通知作出前行使。

②相对人的催告权与撤销权

a．催告权

相对人行使催告权应当向被代理人表示，并且行使催告权应当在被代理人追认之前。

相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

b．撤销权

善意的相对人，即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。

行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。

行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后，被代理人未追认前，相对人仍可撤回。

（4）无权代理人的责任

①无权代理人对相对人的责任。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

②无权代理人对被代理人的责任。无权代理人对被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如果相对人知道或者应当知道代理人无权代理仍与其实施民事法律行为，造成被代理人损失的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。

2．表见代理

（1）表见代理的概念与价值

表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理的制度价值在于维护交易安全，使个人静的安全与社会动的安全得到协调。

（2）表见代理的构成要件

包括：①须行为人无代理权；②须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由；③须相对人为善意；④须行为人与相对人之间的行为具备民事法律行为的有效要件。

表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

（3）表见代理的类型

①表见授权的表见代理。表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括代理证书、单位印章、单位介绍信、空白合同书、其他证明材料。但被代理人能够反证上述法律文件是伪造的、盗用的、拾得的及借用的（借用法律文件通常为规避法律的资质要求，违反了法律的强制性规定），则表见代理不成立，而只能成立一般的无权代理。被代理人据此可拒绝履行合同义务。

②容忍的表见代理。无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。

③特定身份关系中的表见代理。因特殊身份关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。特定身份关系中的表见代理通常是指因商业身份而形成的老客户关系。

（4）表见代理的效力

①表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

②表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理。

③表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。