第6章　代　理

6.1　考点精讲

第一节　代理概述

一、代理的概念

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。代理有广义与狭义之分：

1．狭义的代理，指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。《民法通则》采取的即是狭义的代理。

2．广义的代理，包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果间接地归属于被代理人。

二、代理的法律特征

1．代理人在代理权限之内实施代理行为；

2．代理人以被代理人的名义实施代理行为；

3．代理行为是具有法律意义的行为；

4．代理行为直接对被代理人发生效力。

三、代理的适用范围

1．代理的适用范围

（1）代理各种民事行为；

（2）代理实施某些财政、行政行为；

（3）代理民事诉讼行为。

2．代理适用的限制

（1）具有人身性质的民事行为不得代理；

（2）被代理人无权进行的行为不得代理；

（3）双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。

第二节　代理的种类

一、委托代理、法定代理和指定代理

以代理权产生根据的不同为标准，可将代理划分为委托代理、法定代理与指定代理。

1．委托代理

委托代理，又称授权代理，是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理。委托代理人所享有的代理权是被代理人授予的，该授权行为是一种单方民事行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权。

委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可以是劳动合同关系（职务关系），还可以是合伙合同关系。

2．法定代理

法定代理是指根据法律直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的监护关系，监护人就是被监护人的法定代理人。

3．指定代理

指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。指定代理中，代理人所享有的代理权是由人民法院或者指定机关指定的，是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理。

有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位；三是未成年人或者精神病人住所地的居民委员会或者村民委员会。

二、本代理和再代理

以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为：

1．本代理，又称原代理，指基于被代理人选任代理人或者依法律规定而产生的代理。

2．复代理，又称再代理、转代理，指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。其主要特征有：

（1）复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的。

（2）复代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人。

（3）复代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

三、显名代理和隐名代理

1．显名代理又称直接代理，指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义为民事行为，直接对被代理人发生法律效力的代理。

2．隐名代理又称间接代理，指代理人以自己的名义为民事行为，其效果转移于被代理人的代理。

第三节　代理权及其行使

一、代理权的概念

代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或者法律的直接规定或者有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

二、代理权的产生

依《民法通则》及相关法律规定，代理权的发生原因包括：

1．基于法律规定而发生；

2．基于人民法院或者其他机关的指定而发生；

3．基于被代理人的授权行为而发生。

三、代理权的行使规则

代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。代理权行使的规则为：

1．代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。

2．代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。

3．代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。具体包括以下几个方面：

（1）代理人应认真工作，尽相当的注意义务，在无偿代理中，代理人实施代理行为，必须尽与处理自己事务相同的注意义务；在有偿代理中应尽善良管理人的注意义务。

（2）在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。

（3）代理人应尽报告与保密的义务。

第四节　无权代理

一、无权代理的概念

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

二、无权代理的效力

1．本人的追认权和拒绝权

（1）无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。

（2）无权代理经被代理人追认，变为有权代理。

（3）被代理人追认的意思向无权代理人或者相对人表示。追认可以明示，也可以默示。

（4）无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项。

（5）追认的意思表示到达相对人时生效，民事行为自始发生效力。

2．第三人的催告权和撤销权

（1）催告权

相对人行使催告权应当向被代理人表示，并且行使催告权应当在被代理人追认之前。

相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

（2）撤销权

善意的相对人，即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。

行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。

行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后，被代理人未追认前，相对人仍可撤回。

三、表见代理

1．表见代理的概念

表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理的制度价值在于维护交易安全，使个人静的安全与社会动的安全得到协调。

2．表见代理的构成条件

（1）须行为人无代理权；

（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由；

（3）须相对人为善意；

（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

3．常见的表见代理情形

（1）表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括代理证书、单位印章、单位介绍信、空白合同书、其他证明材料。

（2）容忍的表见代理

无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。

（3）特定关系中的表见代理

因特殊关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。

4．表见代理的法律后果

（1）表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

（2）表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理。

（3）表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。

第五节　代理关系的终止

代理权的终止，又称代理权的消灭，指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。

一、委托代理的终止

委托代理权消灭的原因：

1．代理期间届满或者代理事务完成。

2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

3．代理人死亡。

4．被代理人死亡。被代理人死亡就失去了被代理的对象，代理权原则上消灭。但被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（1）代理人不知道被代理人死亡的。

（2）被代理人的继承人均予承认的。

（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的。

（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。可见被代理人的死亡并不当然引起委托代理的终止。

5．代理人丧失民事行为能力。

6．作为被代理人或者代理人的法人终止。

二、法定代理、指定代理的终止

法定代理权、指定代理权的消灭原因：

1．被代理人取得或者恢复民事行为能力；

2．被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力；

3．指定代理的人民法院或者指定机关取消指定；

4．其他原因。