2014年政法干警招录考试《民法学》(本科类)试卷及详解
一、单项选择题:第1~35小题,每小题2分,共70分,下列每题给出的四个选项中,只有一个选项符合题目要求。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
1.甲欲将一套邮票卖给乙,丙也想买,丙威胁甲。甲只好将该套邮票卖给丙。丙的行为违反的民法基本原则是( )。
A.自愿原则
B.平等原则
C.公平原则
D.等价有偿原则
【答案】A
【解析】A项,自愿原则是指民亊主体在法律允许的范围内享有完全的自由,可以自由决定参与民亊活动、设定权利或承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干涉,丙强迫甲卖邮票,甲非基于本人意思进行民事行为,违背了自愿原则;B项,平等原则是指当事人在民事活动中的地位平等,与题干意思不符;C项,公平原则是指立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡,与题干意思不符;D项,等价有偿原则是指是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换,取得一项权利应当向对方履行相应的义务,不得无偿占有、剥夺他方的财产,不得非法侵害他方的利益;在造成他方损害的时候,应当等价有偿,与题干意思不符。
2.下列选项中,属于形成权的是( )。
A.知识产权
B.追认权
C.物权
D.债权
【答案】B
【解析】形成权是指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更成者消灭的权利。ACD三项,单方意思表示并不能使其产生、变更和消灭,不属于形成权;B项,追认权是指在法定期限内,只要权利方作出表示,就能达到产生相应的权利的后果,属于形成权。
3.经常居住地是指自然人离开住所地最后连续居住满( )。
A.3个月以上的地方
B.6个月以上的地方
C.1年以上的地方
D.2年以上的地方
【答案】C
【解析】《民通意见》第九条的规定,公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方,为经常居住地,但住院治病的除外,公民由户籍所在地迁出后至迁入另一地之后,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。
4.商场里出售的散裝大米是( )。
A.孳息
B.主物
C.种类物
D.限制流通物
【答案】C
【解析】A项,孳息是指由原物所产生的额外收益,分为天然孳息和法定孳息,大米不是由某一主物而产生,不属于孳息。B项,主物,是指两种以上的物相互配合、按一定经济目的的组合在一起,起主要作用的物。主物与从物是一个相对的概念两者同时存在才区分主从。C项,种类物是指是指具有共同特征,可以用品种、数量、质量规格加以确定的物,所以商场散装大米属于可以被同种属的大米替代的种类物。D项,限制流通物是指在市场的流通受到相关法律机构的相应限制的物。商场大米的流通没有限制性规定。
5.下列选项中,不具有法人资格的是( )。
A.某有限责任公司
B.某高校
C.某合伙企业
D.某市公安局
【答案】C
【解析】《民法通则》第三十六条规定,法人是具有民主权利能力和民事行为能力,依法独立享有民亊权利和承担民亊义务的组织。必须具备:①依法成立;②有必要的财产和经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能够独立承担民事责任。ABD三项,符合法人组成要件的要求,是法人。C项,《合伙企业法》第二条第一款规定,合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。而普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,可见合伙企业不能独立承担民事责任,不符合法人的组成要件。
6.普通合伙企业中,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经( )。
A.1/3以上合伙人同意
B.1/2以上合伙人同意
C.2/3以上合伙人同意
D.全体合伙人同意
【答案】D
【解析】根据我国《合伙企业法》第四十三条规定,新合伙人入伙,除合伙协议另存约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议,订立入伙协议时原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
7.民事行为依其成立是否必须按照某种特定的形式为标准,可以分为( )。
A.要式行为与不要式行为
B.主行为与从行为
C.有偿行为与无偿行为
D.诺成行为与实践行为
【答案】A
【解析】A项,要式行为与不要式行为是根据行为是否需要特定形式为标准划分,符合题意;B项,主行为和从行为根据的是两个相互关联的民事行为的相互地位为标准进行的划分,与题干不符;C项有偿行为和无偿行为根据双方民亊行为中,当亊人双方是否均取得一定的利益为标准而划分的,与题干不符;D项,诺成行为与实践行为根据民事行为在意思表示之外,是否以标的物的交付为成立要件而划分的,与题干不符。
8.在无权代理的情况下,第三人有足够的理由相信该代理人具有代理权的,其代理行为( )。
A.无效
B.有效
C.效力待定
D.可撤销
【答案】B
【解析】表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。题干中,第三人有足够充足的理由认为无权代理,构成表见代理,其代理行为有效。
9.下列选项中,不属于诉讼时效中断事由的是( )。
A.权利人提起诉讼
B.权利人提出请求
C.不可抗力
D.义务人同意履行
【答案】C
【解析】ABD三项,属于诉讼时效中断的事由。诉讼时效的中断指在诉讼时效进行期间,因权利人行使权利的行为,使已经进行的时效期间全部无效,待法定事由消除后,时效期间又重新开始计算。能够引起诉讼时效中断的法定亊由包括:①起诉;②请求;③承认。C项,《民法通则》第一百三十九条规定,在诉讼时效期间的最六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。不属于诉讼时效中断的事由。
10.甲误将乙所有的玉石雕刻成玉坠,甲的行为属于( )。
A.加工
B.附和
C.混合
D.无权代理
【答案】A
【解析】添附是指民亊主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在—起,从而形成的一种新的物。它包括附合、混合、加工。A项,加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动,使之形成另一种新的物。甲雕刻乙的玉坠,用自己的劳动对玉石的形态做了变更,所以是加工;B项,附合是指不同所有人的财产紧密结合在一起而形成的新的财产,虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态,与题干意思不符。C项,混合是指混合是指不同所有人的不同财产互相渗合,难以分开并形成新财产,与题干意思不符。D项,无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象,与题干意思不符。
11.下列选项中,属于动产物权的是( )。
A.留置权
B.建设用地使用权
C.宅基地使用权
D.土地承包经营权
【答案】A
【解析】A项,动产物权是指标的物为动产的物权,如留置权;BCD三项,不动产物权是指标的物为不动产的物权,如用益物权。用益物权包括建设用地使用权、宅基地地使用权、土地承包经营权。
12.下列事实,构成不当得利的是( )。
A.甲到商场购物,营业员多找5元
B.甲每月收到子女给付的赡养费1000元
C.甲收到到乙支付的货款5万元
D.甲因病收到同事捐款10万元
【答案】A
【解析】不当得利指没有合法根据,或事后丧失了合法根据致他人遭受损失而获得的利益,应负返还的义务。如售货时多收货款,拾得遗失物据为己有等。A项,无合法依据获得收益,使商场遭受损失,构成不当得利。B项,是合法的获得赡养费的行为;C项,是合法的买卖收取货款的行为;D项,是合法的赠与行为,不构成不当得利。
13.除共有人之间另有约定外,对共有财产的重大修缮,应经占一定份额的按份共有人同意方可。该份额为( )。
A.1/3以上
B.1/2以上
C.3/5以上
D.2/3以上
【答案】D
【解析】《物权法》第九十七条规定,处分共有的不动产或不动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
14.下列选项中,属于用益物权的是( )。
A.所有权
B.抵押权
C.留置权
D.建设用地使用权
【答案】D
【解析】D项,用益物权是物权的一种,是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。
15.土地承包经营权取得的时间为
B.土地承包经营权合同生效时
C.土地承包经营权办理登记时
D.土地承包经营权证颁发吋
【答案】B
【解析】B项,《土地承包法》第二十二条规定,承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
16.下列财产中,不能设定抵押的是( )。
A.企业的产品
B.正在建造的船舶
C.自留地
D.航空器
【答案】C
【解析】C项,《物权法》第一百八十条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经行权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将价款所列财产一并抵押。C项,自留地属于不动产,其所有权属于国家,不能设定抵押。
17.占有人返还原物请求权的期间为自侵占发生之日起( )。
A.1年
B.2年
C.3年
D.4年
【答案】A
【解析】A项,《物权法》第二百四十五条规定,占有的不动产或动产被侵占的,占有人有权请求返还原物:对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占之日起一年内未行使的,该请求权消失。
18.下列选项中,属于意定之债的是( )。
A.合同之债
B.不当得利之债
C.无因管理之债
D.侵占之债
【答案】A
【解析】按照债的设定及其内容是否允许当亊人自由决定,债可以分为法定之债和意定之债。A项,意定之债是指债的发生及内容完全由当事人依其向由意思加以决定的债,合同之债是民事主体双方基于自由意思表示而发生,属于意定之债;BCD三项,法定之债是指债的发生及其内容均由法律予以规定的债,包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。
19.下列选项中,属于无因管理的是( )。
A.参加志愿者活动
B.误将他人的牛当自家的饲养
C.将他人抛弃的病羊领回家饲养
D.自费将因受伤而昏迷的路人送医院救治
【答案】D
【解析】无因管理,是没有法定或者约定义务,为避免造成损失(损失既包括自己也包括他人,或者仅为他人),主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。无因管理有三个法律特征:①无因管理是管理他人事务的行为。②无因管理必须是为了他人的利益。③管理人管理他人亊务无法律上的义务。AC两项,参加志愿活动和养别人抛弃的牛都不是管理他人事物,不属于无因管理。B项,不是为了他人利益,不属于无因管理。D项,无法律上义务,为了他人的利益将他人送到医院的行为,符合无因管理的构成要件。
20.因不可抗力导致合同无法履行的,当事人可以行使( )。
A.合同撤销权
B.合同解除权
C.违约责任请求权
D.损害赔偿的请求权
【答案】B
【解析】B项,《合同法》第九十四条第一项款规定,有下列情形之一的,当亊人可以解除合同:因不可抗力致使不能实现合同目的
21.甲公司和乙公司互负到期同种类债务,甲公司通知乙公司双方债务相互消灭。该债的消灭原因是( )。
A.混同
B.抵销
C.解除
D.履行
【答案】B
【解析】B项,《合同法》第九十九条规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外。当亊人主张抵销的,当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。甲乙公司互相消灭同种到期债务,属于抵销。
22.某快递公司开具的快递单上印有“投递物丢失,概不负责”的条款。该格式条款( )。
A.有效
B.无效
C.效力待定
D.可撤销
【答案】B
【解析】B项,《合同法》第四十条规定,格式条款有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。该快递公司的该条款免除了其责任,属于无效条款。
23.下列选项中,属于承揽合同的是( )。
A.甲委托乙加工服装
B.甲购买乙的家具
C.甲承租乙的房屋
D.甲为乙运输货物
【答案】A
解析:A项,根据《合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同,承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。甲委托乙加工服装的合同属于承揽合同。B项,属于买卖合同。C项,属于租赁合同。D项,属于运输合同。
24.甲从乙处购买一批货物,向乙支付I万元定金,现乙拒绝履行合同,甲有权要求乙返还定金( )。
A.1万元
B.2万元
C.3 万元
D.4万元
【答案】B
【解析】B项,《合同法》第一百一十五条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。乙收受定金后不履行合同义务,应双倍返还定金,共两万元。
25.周某与叶某结婚后,又与柳某办理了结婚登记,周某与柳某的婚姻( )。
A.有效
B.无效
C.可撤销
D.效力待定
【答案】B
【解析】B项,《婚姻法》第十条规定,有下列情形之一的,婚姻无效:①重婚的;②有禁止结婚的亲戚关系的;③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的,④未到法定婚龄的。周某与柳某属于重婚,该婚姻无效。
26.下列选项中,属于可撤销婚姻的是( )。
A.甲谎称为富二代与乙缔结的婚姻
B.甲与表妹乙缔结的婚姻
C.甲未达法定婚龄而与乙缔结的婚姻
D.甲胁迫乙缔结的婚姻
【答案】D
【解析】《婚姻法》第十一条规定,因胁迫结婚的,受胁边的一方可以向婚姻登记机关所在地人民法院请求撤销该婚姻,受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。A项,甲谎称是富二代属于欺诈,不是可撤销的婚姻。BC两项,甲与有近亲关系的表妹结婚,或者与未达到法定婚龄的乙结婚都是属于无效婚姻。
27.某报披露了明星甲患有性病的事实,该报社侵犯看甲的( )。
A.健康权
B.名誉权
C.荣誉权
D.隐私权
【答案】D
【解析】A项,健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥,因而维持人体生命活动的利益为内容的具体人格权。B项,名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价,享有的保有和维护的具体人格权。C项,荣誉权是指民事主体对其所获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的基本身份权。D项,隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。报社以节面力式言扬甲的隐私,应当认定为侵害甲的隐私权。
28.李某与妻子结婚后有一子,现年10岁,因李某经常对其妻实施家庭暴力,其妻忍无可忍,提起离婚诉讼。下列诉讼请求中,不符合我国法规定的是( )。
A.分割共同财产
B.李某承担其子抚养费
C.损害赔偿
D.断绝李某与其子的父子关系
【答案】D
【解析】D项,《婚姻法》第三十六条规定第一款规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。B项,正确,第三十七条规定,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。A项,第二十九条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。C项,第四十六条规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:①重婚的;②有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的。
29.下列事实中,会导致自然血亲终止的是( )。
A.结婚
B.离婚
C.出生
D.死亡
【答案】D
【解析】D项,自然血亲是指出自祖先,自然血缘联系的亲属。有自然血亲无论旁系还是直系血亲,都只能因出生这一亊实时发生,其血缘上的联系也只能因死亡而消失。
30.张某死后留下的下列财产中,不属于遗产的是( )。
A.自购商品房一套
B.租赁的汽车
C.著作数本
D.股票账户中股票若干
【答案】B
【解析】ACD三项,《继承法》第三条规定,遗产处公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:公民的收入:公民的房屋、储蓄和生活用品;公民的林本、牲裔和家禽;公民的文物、图书资料;法律允许公民所有的生产资料;公民的著作权、专利权屮的财产权利;公民的其他合法财产。B项,租赁的汽车,所有权不属于张某,不在继承的范围,不属于遗产。
31.王某去世时留下一份遗嘱,载明将一把古琴赠与好友刘某,刘某得知此事后,既不表示接受,也不表示拒绝。5个月后,刘某与王某的继承人因古琴归属引发争议。下列说法正确的是( )。
A.刘某的行为视为放弃受遗赠,古琴归王某的继承人
B.刘某的行为视为放弃受遗赠,古琴归国家
C.刘某的行为视为放弃继承,古琴归王某的继承人
D.刘某的行力视为接受继承,古琴归刘某
【答案】A
【解析】A项,《继承法》第二十五条,继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人上知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。刘某与王某之间是遗赠关系,且受遗赠人刘某在两个月内没有表示,视为放弃受遗赠。《继承法》第三十二条,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有、由于王某有继承人,遗产不能归国家。所以古琴归王某的继承人继承。
32.李某欲立一份代书遗嘱,下列人员中,可以作为遗嘱见证人的是( )。
A.李某的配偶
B.李某的儿子
C.李某的父母
D.李某的同伴
【答案】D
【解析】ABC三项,《继承法》第十八条,下列人员不能作为遗嘱见证人:①无行为能力人、限制行为能力人;②继承人、受遗赠人;③与继承人、受遗赠人有利害关系的人。李某是被继承人,其配偶、儿子和父亲均为其继承人,符合不能作为见证人的情形。
33.甲、乙、丙三人在单位顶层露台饮酒,酒醉的一起将空酒瓶往楼下扔,恰好其中一个瓶子砸伤路人丁,但无法查明是谁扔的酒瓶。( )。
A.只能向甲请求赔偿
B.只能向乙请求赔偿
C.只能向丙请求赔偿
D.有权请求甲、乙、丙承担连带责任
【答案】D
【解析】D项,《侵权责任法》第十条规定,两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任:不能确定具体侵权人的行为人承担连带责任。醉酒的甲乙丙三人为共同实施危及他人人身、财产安全的行为,无法查明是谁扔的酒瓶,故三人承担连带责任。
34.甲将一辆拼装汽车售给乙,乙违章驾驶该车将丙撞伤。丙的损害应由( )。
A.甲独自承担赔偿责任
B.乙独自承担赔偿责任
C.甲和乙按份赔偿责任
D.甲和乙承担连带赔偿责任
【答案】D
【解析】D项,《侵权责任法》第五十一条,以买卖等方式转让:拼装或者己达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。
35.周某去甲医院看病,因为医疗器械缺陷而遭受损害,该医疗器械系乙公司生产。对于周某的损害,周某( )。
A.只能请求甲医院赔偿
B.只能请求乙公司赔偿
C.有权请求甲医院或者乙公司赔偿
D.自行承担责任
【答案】C
【解析】C项,《侵权责任法》第五十九条规定,因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
二、简答题。第36~38小题,每小题10分,共30分。请将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。
36.简述遗嘱的有效条件。
答:遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分,并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为,是公民生前对其死后遗产所作的处分和处理其他事务的嘱咐或嘱托。
有效的遗嘱需要具备以下条件:
(1)遗嘱人须有遗嘱能力
立遗嘱人必须具有完全的行为能力,才能够真实地表达自己意思,即具有遗嘱能力。《继承法》第二十二条第一款规定,无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。
(2)遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示遗嘱。必须是遗嘱人的真实意思表示,是指遗嘱内容必须与遗嘱人关干处分其遗产的内在真实意志相一致。《继承法》第二十二条规定,遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。
(3)遗嘱内容合法
遗嘱只能处分遗嘱人的个人合法财产,如果遗嘱人处分了属于国家、集体或他人所有的财产的,遗嘱的这部分无效。
(4)遗嘱形式合法
订立遗嘱必须符合法定的形式。如代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱须有两个以上见证人在场见证才能发生效力。
37.简述人身权的概念和分类。
答:(1)人身权的概念
人身权,是指法律赋予民事主体所享有的、与其人身不可分离而无直接财产关系的民事权利。人身权是民亊主体享有的最基本的民亊权利,与财产权构成民法规定的两大基本权利。
(2)人身权的分类
以人身权的客体是人格利益还是身份利益为标准,可以将人身权分为人格权与身份权。
①人格权,是指民事主体依法固有的、为维护自身独立人格所必备的,以人格利益为客体的权利。包括生命权、健康权、姓名权、肖像权等权利。
②身份权,是指民亊主体以特定的身份上的利益为客体而享有的维护一定社会关系的权利。包括配偶权、亲权、亲属权、荣誉权。
38.简述违约责任的承担方式。
答:违约责任,是指合同人因违反合同义务所应承担的民事责任。
违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。合同一旦生效以后,将在当亊人之间产生法律约束力,当亊人应按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务,任何一方因违反有效合同所约定的义务都应承担违约责任。《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任,据此,承担违约责任的方式有以下几种:
(1)继续履行
继续履行是指违约方根据对方当亊人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。
(2)采取补救措施
采取补救措施指履行债务的标的物品质不符合合同约定的条件,在不需继续履行而只需采取适当补救措施时,即可达到合同的或守约方认为满意的目的。
(3)赔偿损失
赔偿损失是指违约力以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式,赔偿损失具有根本救济功能,任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿责任。
(4)定金
定金指合同当事人为了确保合同的履行,根据双方约定,由一方预先给付对方的金钱。
(5)违约金
违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付一定数量的金钱或财物。
三、论述题:第39小题,20分。话将答案写在答题卡指定位置的边框区域内。
39.论述债的概念和债的发生原因。
答:(1)概念
债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人间产生的特定的权利义务关系。拥有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人,债作为一种法律关系,自然应包括主题、内容与客体三要素。债的内容包括债权和债务。债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。
(2)债的发生原因
债的发生均是基于一定的法律事实原因,这些能够引起债的关系产生的各种法律亊实被称之为债的发生原因。债可以基于当亊人的法律行为而发生,也可以基于法律行力以外的其他原因而发生。
债的发生的原因有:
①合同
合同平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民亊权利义务关系的协议,合同依法成立并生效后即在当亊人之间依据合同的约定产生债权债务关系,因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债,称为合同之债。
②侵权行为
侵权行为是指不法侵害他人的合法权益的行为。依法律规定,侵权行为发生,加害人负有赔偿受害人损失的义务,受害人负有请求加害人赔偿损失的权利,这种特定主体之间的权利义务关系,即侵权行为之债。侵权行为之债是除合同之债以外的另一类较为常见的债,它由非法行为引起,依法律规定而产生,以损害赔偿为主要内容。
③无因管理
无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失为他人管理事务提供服务的行为。无因管理经成立,在管理人和本人之间即发生债权债务关系,管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用,本人有义务偿还,此即无因管理之债。无因管理之债与合同之债一样,都是因合法行为而发生的或者的根本区别在于合同之债为意定之债,无因管理之债为法定之债。
④不当得利
不当得利,是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的亊实,依法律规定,取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方,双方因此形成债权债务关系,即不当得利之债。
⑤单方允诺
单方允诺也称单独行为或单务约束,是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使对方取得某种权利的意思的表示。依意思自治原则,民事主体可基于某种物质上或精神上的需要为自己设定单方义务,同时放弃对于他方当事人的对价请求。因此,单方允诺能够引起债的发生。在社会生活中较为常见的单方允诺有悬赏广告、设立幸运奖和遗赠等。
⑥缔约过失
缔约上的过失,是指当事人在缔约过程中具有过失,从而导致合同不成立,无效或被撤销,致使他方当事人受到损害的情况,缔约过失责任产生后,有过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务,受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利,形成债的关系。
⑦其他原因
除上述发生原因外,债的关系还可因其他法律事实而产生。例如,因缔约过失,会在缔约当事人之间产生债权债务关系;因拾得遗失物,会在拾得人与物的所有人之间产生债权债务关系;因防止、制止他人合法权益受侵害而实施救助行为,会在因此而受损的救助人与受益人之间产生债的关系。
四、案例分析题:第40~41小題,每小题15分,共30分,语将答案写作答题卡指定位置的边框区域内。
40.甲商场出售一批皮包,单价为3880元,商场在制作价格标签时,识将3880元写成了388 元。唐某来逛商场觉得价格便宜,决定买一个。商场售货员孔某第一天上班,对商场不熟悉,就将该包以388元卖给了唐某,后商场发现了此事,要求唐某退货或补足价款。唐某拒绝,引起纠纷。
问:
(1)唐某与甲商场之间的买卖合同效力如何?为什么?
(2)甲商场处是否有权要求唐某退货或补足价款?为什么?
答:(1)本案的买卖合同是可变更、可撤销合同。
根据我国《合同法》第五十四条的规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:①因重大误解订立的;②在订立合同时显失公平的。③一方以欺诈、胁迫的手段成齐乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。本案合同误把物价3880标成388,标的额差距较大,属于重大误解。所以买卖合同属于可变更可撤销的合同。
(2)甲商场有权要求唐某退货或者补足价款。
根据我国合同法的规定,合同被确认无效和被撤销以后,将溯及既往,自合同成立之日起就是无效的。合同被确认无效或被撤销之后,一般认为,将产生返还财产和赔偿损失的后果。所以甲商场有权要求唐某退货或者补足价款。
41.刘某向某银行借款10万元,并以自己的一辆汽车设定抵押担保。双方签订了抵押合同,但未办现抵押登记。抵押期间,刘某发生交通事故,致车轴毁损。刘某获得保险金及赔偿款共计8万元。
问:
银行是否对该汽东享有抵押权?为什么?
银行是否有权对该8万元主张权利?为什么?
答:(1)银行对小汽车享有抵押权。
《物权法》第一百八十条规定,债、债务人或者第二人有权处分的下列财产可以抵押;①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开办商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规禁止抵押的其他财产。
《物权法》第一百八十八条规定,以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权在抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
所以对于小汽车的抵押权自双方签订抵押合同就己经设立生效,抵押登记与否,只是能否对抗善意第三人的条件。
(2)银行有权对该8万元主张权利。
《物权法》第一百七十四条,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
所以本案中银行有权对抵押汽车毁损所获保险金及赔偿款8万元主张权利。