二、犯罪构成
案例3 罗某、赖某强奸、绑架与敲诈勒索案
2010年5月30日，罗某与赖某在某市僻静小树林内，持刀威逼在此谈恋爱的许某和蒙某脱衣并强迫蒙、许进行性行为。罗、赖2人在旁边观看以满足自己性欲，寻求精神刺激。后罗某猛然发现蒙某是某市税务局局长，罗、赖2人便使用手机拍下录像，然后以此对蒙某相威胁。带其行至附近银行对其进行敲诈，取走蒙某账上10万元人民币。蒙某因已有家庭，并且怕事件曝光影响仕途，一直不敢报案，罗某和赖某得以逃脱。2010年11月20日，罗某因无法偿还所欠他人债务，将蒙某的女儿蒙甲诱骗上车后，向蒙某打电话声称借5万元人民币救急，否则便不放回蒙甲并公开5月30日所摄录影带。打完电话后，出于害怕，罗某放弃了犯罪，并雇车将蒙甲送回家。
【问题】
1．罗某将蒙甲骗走借钱构成何罪？处于何种犯罪状态？该如何处理？
2．罗、赖二人强迫蒙、许进行性行为该如何认定？为什么？
3．蒙某与许某进行性行为，蒙某是否与罗、赖构成共同犯罪？如是，如何定罪处罚；如否，请说明理由。
4．为寻求精神刺激强迫别人实施性交、猥亵行为如何认定？属于理论上的何种罪数形态，如何处罚？
5．以录影带对蒙某相威胁，带其行至附近银行对其进行敲诈该如何定性？为什么？
6．如果罗某实质上并未绑走蒙甲而威胁蒙某索取财物，该如何认定？为什么？
【考点】绑架罪；紧急避险；间接正犯；吸收犯；抢劫罪；敲诈勒索罪；犯罪既遂；强奸罪
【参考答案】
1．罗某将蒙甲骗走借钱构成何罪？处于何种犯罪状态？该如何处理？
答：构成绑架罪既遂。
绑架犯罪既遂的标准是，只要行为人以勒索财物或其他非法目的，实施了绑架并控制他人的行为，即属犯罪既遂，而不论行为人勒索的财物是否到手或者其他目的是否达到。就本案而言，罗某以勒索财物为目的，实际控制了被害人，已然完成了《刑法》所规定的绑架罪全部主客观构成要件，足以认定为构成绑架罪既遂。之后，其不再继续勒索财物，且将人质安全送回，均为犯罪既遂后的补救措施，可作为酌定量刑情节。
2．罗、赖二人强迫蒙、许进行性行为该如何认定？为什么？
答：构成强奸罪。因为2人将蒙某当作工具强迫其与许某进行性行为，属于间接正犯，应当认定为强奸罪。
我国《刑法》没有关于间接正犯的明文规定，但是在刑法理论中间接正犯是一个重要的概念。实行行为不一定只限于行为人自身的直接的身体动作，与利用动物、工具一样，将他人作为媒介实行犯罪也构成犯罪。间接正犯，是指通过利用他人实现犯罪。其最大特点是利用者本身不直接实施完全符合构成要件的行为，而利用他人为工具实施犯罪，但同时利用者对犯罪实施过程具有决定性影响，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。因此间接正犯也具有正犯性。
根据利用他人犯罪的情形不同，间接正犯有下列表现形式：（1）利用无责任能力或未达刑事责任年龄的人实行犯罪。（2）利用不知情者实行犯罪。（3）利用有责任能力的人的故意行为实行犯罪，即利用有故意的人的行为作为工具实行犯罪。这类间接正犯有两种情况：第一，利用目的犯中缺乏必要目的的人犯罪；第二，利用身份犯中缺乏必要的身份的人犯罪。我国司法实务是不认可该种情况为间接正犯，在行为人具备其他构成要件的情况下，认定幕后操纵者与行为人构成共犯。如最高人民法院公布的司法解释，即明确规定不具备国家工作人员身份者同国家工作人员共同实施贪污行为，以贪污罪共犯论处。（4）利用他人的阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等行为实施犯罪。在此情况下，整个事件的性质并不取决于犯罪工具的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为的不法性。造成危害结果的，幕后操纵者为间接正犯。
本案中，罗某和赖某虽然没有直接实施强奸妇女的行为，但其实际上是将没有犯罪意图的蒙某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，2人支配了强奸罪构成要件的实现，应当构成强奸罪的间接实行犯，按实行正犯来处理。
3．蒙某与许某进行性行为，蒙某是否与罗、赖构成共同犯罪？如是，如何定罪处罚；如否，请说明理由。
答：不构成共同犯罪。因为此时蒙某与许某进行性行为是为了保护更大的利益，属于紧急避险，不构成犯罪。
紧急避险，又称紧急避难，是在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险的行为。在我国刑法理论中，紧急避险被规定为是一种排除犯罪性事由的行为，是一种正当行为。根据《刑法》第21条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。据此，成立紧急避险应该具备以下条件：（1）客观条件：①必须有威胁合法利益的危险发生；②必须是危险正在发生；③避险的行为只能在不得已的情况下实施。（2）对象条件：避险的对象应是无辜的第三者。（3）主观条件：必须是为了使合法权益免受正在发生的危险。（4）主体条件：必须不是职务上、业务上负有特定责任的人。（5）限度条件：避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。只有同时具备以上五大条件，行为人的避险行为才不构成犯罪。
本案中，蒙某被他人持刀相威胁，要求其和许某性交，否则他和许某的生命都将遭受危险。蒙某在二人生命受到紧迫威胁的情形下，在没有其他办法避险的情况下不得已侵犯了许某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，符合紧急避险的全部构成要件，所以不构成犯罪。
4．为寻求精神刺激强迫别人实施性交、猥亵行为如何认定？属于理论上的何种罪数形态，如何处罚？
答：强制猥亵妇女罪和强奸罪的吸收犯，属于处断的一罪，应当从一重罪处罚。
所谓吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，由于法律规范上数个行为之间存在紧密的联系，其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处。吸收犯的行为类型包括：重行为吸收轻行为；主行为吸收从行为；实行行为吸收预备行为。
吸收犯与连续犯的区别在于：第一，数个犯罪行为是否触犯同一罪名。连续犯要求行为人在同一或者概括的犯罪故意下实施的数个具有连续性的行为，触犯同一罪名；而吸收犯的前后各罪触犯了不同的罪名。第二，数个犯罪行为之间是否相互独立。连续犯中的数个犯罪行为均具有独立性，互不牵涉；吸收犯中数个犯罪行为在犯罪对象、主观故意、行为的时间先后顺序上有着紧密的联系，部分不具有独立性。第三，处罚不同。连续犯按照刑法具体规定的一罪及相应的法定刑定罪处罚；吸收犯则是以吸收一罪定罪处罚。
本案中，罗、赖二人为寻求精神刺激强迫他人实行了猥亵与性交行为，分别触犯了强制猥亵罪与强奸罪，其中，社会危害性大、罪质重的强迫性交的主行为，吸收了社会危害性较小、罪质较轻的猥亵从行为。因此，对罗、赖二人应以强奸罪论处。
5．以录影带对蒙某相威胁，带其行至附近银行对其进行敲诈该如何定性？为什么？
答：应该构成抢劫罪。因为二人采取暴力和蒙某不能反抗的手段当场劫取财物，符合抢劫罪的构成要件。
根据《刑法》第263、239、274条的相关规定：抢劫罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财务的行为；敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或要挟的方法，勒索公私财物的行为；绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的行为。
抢劫罪与敲诈勒索罪在犯罪目的、行为手段及财物取得对象上都有许多相同之处，二者区别主要在于：（1）威胁的内容。抢劫罪只限于对被害人以暴力实施人身威胁；敲诈勒索罪较广泛，可以是使用暴力，也可以是以揭发个人隐私、毁坏财产或者抓住被害人的某种要害为把柄相威胁；（2）威胁的方式。抢劫罪只能是面对被害人实施威胁或胁迫，并具有当场使用暴力的可能；敲诈勒索罪可以口头或者书面方式提出，也可以通过第三人转达；（3）非法索取的物。抢劫罪只限于公私财物；敲诈勒索罪可以是财物，也可以是财产性利益；（4）非法取财的时间。抢劫罪实施威胁方法与取得财物同时进行；敲诈勒索罪可以是被害人被迫当场交出财物，但通常表现为在实施威胁以后，在限期内交出财物；（5）实施的主体.抢劫罪的犯罪主体是年满14周岁，并具有刑事责任能力的公民；敲诈勒索罪的犯罪主体是年满16周岁，并具有刑事责任能力的公民。由此可知，当行为人采用威胁方法勒索钱财，当场遭到被害人拒绝，进而使用暴力、胁迫方法夺取财物的，行为人在行为手段上符合抢劫罪的“暴力”方法、受害人被迫“当场交出”财物的规定，应当认定为抢劫罪。
本案中，罗、赖二人将蒙某逼到存款机提取财物的行为，表面上看具有敲诈勒索罪威胁要挟的特征，但其实际上是直接面对蒙某实施威胁并且有当场使用暴力的可能，从威胁方式和劫取财物当场性看都应符合抢劫罪的构成要件。
6．如果罗某实质上并未绑走蒙甲而威胁蒙某索取财物，该如何认定？为什么？
答：敲诈勒索罪。因为罗某未真正控制蒙甲，实际上是使他人感到惧怕而被迫交付财物。应构成敲诈勒索罪。
根据第5题的分析，本题关键在于区分敲诈勒索罪与绑架罪。二者行为人在危害行为上都是实施了要挟或者威胁等方法，区别在于：（1）侵犯对象。敲诈勒索罪实施威胁或者取得财物的对象为同一人，也就是财产所有人、管理人本人；绑架罪实施绑架或者威胁取得财物的对象为不同的人，主要是被绑架人的家属、监护人或者单位；（2）客观方面。敲诈勒索罪的威胁内容如果是暴力，通常是声称将来实施，另外还可以用揭发隐私等方法要挟被害人交出财物，无须限制被劫持人的人身自由；绑架罪实施的绑架行为一般表现为劫持，劫持的方式多表现为“暴力、胁迫、麻醉”三种，但必须是实际劫持；（3）侵犯的客体。敲诈勒索罪侵犯的客体是公私财产所有权，有时也侵犯他人的人身权；绑架罪侵犯的客体是他人的人身权。
本案中，如果罗某实质上并未绑走蒙甲，而捏造绑架蒙甲的理由威胁蒙某索取财物，则是通过虚伪事实使对方产生恐惧心理而交付财物，成立敲诈勒索罪。
案例4 故意杀人案
甲告诉乙想找人杀丙，乙告诉丙说不如先下手为强，并介绍丙买枪。行凶之日，丙错拿玩具枪“行凶”，甲因此毫发未伤。之后丙日日随身携带真枪，某日于酒店门口遇见甲，丙朝甲开枪，却误中旁边的丁，丁不治身亡。甲得知事情真相后异常愤怒，出于杀害乙的目的，将混入毒药的果汁放在乙经常经过的田间道路旁，结果甲的女儿到此处玩耍，喝了该果汁之后死亡。
问题：讨论本案中各人的刑事责任。
【考点】故意杀人罪；过失致人死亡罪；非法买卖枪支、弹药罪；故意犯罪的停止形态；打击错误；因果关系认识错误；想象竞合；法条竞合；牵连犯；教唆犯；帮助犯
【参考答案】
讨论本案中各人的刑事责任。
答：（1）甲的刑事责任：甲构成故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪。二罪为想象竞合，应从一重处理。
理由如下：根据《刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具，创造条件的，是犯罪预备。因此，甲意欲毒死乙，由于没有故意支配下的着手行为，所以，成立故意杀人罪预备；因为甲没有杀女儿的犯罪故意，所以，甲误毒死女儿的行为只能成立过失致人死亡罪；想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，对想象竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则”处理，而不实行数罪并罚。由于甲的故意杀人罪预备与过失致人死亡罪是基于一个动作，所以成立想象竞合犯，应从一重处理。
（2）乙的刑事责任：乙构成故意杀人罪的教唆犯与故意杀人罪的帮助犯。属于法条竞合，应从一重处理，按照故意杀人罪的教唆犯处理。
理由如下：乙教唆丙杀害甲，成立故意杀人罪的教唆犯，乙与丙成立共犯；丙的打击错误对于乙的刑事责任不发生影响，乙成立故意杀人罪既遂。乙介绍丙买枪属于丙故意杀人罪的帮助犯。乙既属于故意杀人罪的教唆犯，又构成同一个故意杀人罪的帮助犯，共犯身份重合，属于法条竞合，应从一重处理，按照故意杀人罪的教唆犯处理。
（3）丙的刑事责任：丙构成非法买卖枪支、弹药罪与故意杀人罪。二罪是牵连关系，应从一重，按照故意杀人罪处理。
理由如下：丙为了杀甲而购买枪械，构成非法买卖枪支、弹药罪；丙第一次对甲行凶，错拿玩具枪杀甲，虽然丙主观上具有杀人的故意，但客观上的行为在物理上没有杀人的任何危险，属于绝对不能犯，无罪；丙在酒店遇见甲，开枪却误中丁，属于刑法理论上的打击错误。依据法定符合说，认为甲和丁都是构成要件上的“人”，丙只要对杀人是有认识的，并且杀的也的确是人，就符合故意杀人罪的构成要件，因此成立对甲的故意杀人罪未遂和对丁的故意杀人罪既遂，属于想象竞合。丙的上述两罪是牵连（手段与目的）关系，依据牵连犯从一重的处断原则，按照故意杀人罪处理。
【注意】本案中，甲的犯意表达不构成犯罪，甲只是将杀人的想法告诉乙，并没有实施其他特别的准备行为，也没有与乙合谋的意思，本身并没有危害丙生命权的特征，所以不构成故意杀人罪。
案例5 甲某不作为犯罪
警察甲将正在哺乳婴儿的乙实施拘留，由于乙家中没有其他人，致使婴儿生命出现危险。
问题：警察甲是否对婴儿成立遗弃罪？请结合《刑法》以及相关司法解释的规定论述你的看法。
【考点】故意杀人罪；遗弃罪；不作为犯罪
【参考答案】
警察甲是否对婴儿成立遗弃罪？请结合《刑法》以及相关司法解释的规定论述你的看法。
答：警察甲对婴儿不成立遗弃罪，而是构成不作为的故意杀人罪。
理由如下：（1）根据《刑法》第261条规定，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，成立遗弃罪。此罪原在1979年《刑法》中规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，被解释为限于遗弃家庭成员；但是在1997年修订的《刑法中》，规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。据此，无论是基于类罪名，还是基于法条表述，都不应再把遗弃罪局限于家庭成员之间。
（2）不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为是危害行为的基本形式之一。成立不作为，在客观方面应当具备三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，其中包括先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。其次，行为人有能力履行特定法律义务。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务。警察甲依法拘留乙，属于合法行为，但也给正在哺乳的婴儿制造了危险，甲基于合法行为产生了救助婴儿的义务。甲有能力救助婴儿，完全可以将婴儿带至福利机构予以抚养，却没有履行，导致婴儿生命出现危险，甲成立不作为的犯罪。
（3）遗弃罪与不作为故意杀人罪的区别在于，前者仅仅是自己不救助，并不阻断别人的救助、也不利用他人难以施救的客观环境隔绝被害人；后者则不仅自己不救助，还隔断别人对被害人的救助机会。甲没有将无自救能力的婴儿带至可以对其提供照顾的场所，任其置身于无人的房间，隔断了别人对被害人的救助机会，应当成立不作为的故意杀人罪。