2.2 考研真题与典型题详解
一、概念题
1对抗制诉讼（中国政法2004年研）
答：对抗制诉讼，又称当事人主义诉讼，是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人；诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。在当事人主义之下，诉讼实际上是一种竞技运动，也是当事人之间的一种比赛，法官只处于一种裁判者的角色。
2自由心证制度（南开大学2007年研）
答：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。诉讼的过程既是一个发现、收集、运用证据的客观活动过程，也是一个判断证据、认识与案件有关的事实的主观活动过程，在这一主观活动过程中，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判决时应处于何种认识状态，都是不应回避的问题。自由心证证据制度把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。
二、简答题
1简述当事人主义诉讼程序的基本特点。（中南财大2006年研）
相关试题：简述对抗制诉讼模式。（中南财大2005年研）
答：（1）对抗制诉讼模式又称为“当事人主义”诉讼、“辩论主义”诉讼、“竞争主义”诉讼。对抗制诉讼模式的机理是通过控辩双方作用与反作用，达到制约政府权力、揭示案件事实真相的目的。
（2）对抗制诉讼模式的主要特征如下：
①法官不主动依职权调查证据。自我克制是法官在案件调查活动中的惯例，不过，美国也吸收了大陆法系国家法官主动依职权进行调查的内容。
②案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度。
③实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易。
④采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫作出有罪的供述，则对案件事实无须进行举证和辩论。
⑤实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士组成陪审团，在没有法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。
2刑事证据制度在历史上有哪几种类型？（武大2007年研）
答：刑事证据制度在不同的社会形态中有不同的类型，主要包括神示证据制度、法定证据制度和自由心证制度。
（1）神示证据制度
又称为神明裁判或神证，产生于奴隶社会时期，是证据制度发展史上最原始的一种证据制度。它是用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。神示证据制度曾普遍存在于亚欧各国，具有广泛的影响力。
（2）法定证据制度
又称为形式证据制度，是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和评断标准，法官必须据此作出判决的一种证据制度。法定证据制度是封建社会的主要证据制度，与奴隶社会的神示证据制度相比，是审判经验的总结，有助于提高司法裁判的规范性和权威性，也有利于提高司法裁判的可预见性，具有一定的科学性和进步性。然而作为一种极端的法定证明模式，其缺点表现得尤为突出，例如容易导致刑讯逼供的泛滥，在运用中缺乏灵活性等。
（3）自由心证制度
对于证据的证明力及其取舍，法律不预先规定，而由法官根据其法律意识自由判断。法官通过证据判断形成的内心信念，即为心证。心证如达到深信不疑的程度，即谓之确信。法官应依据其心证进行裁判，才能最大可能地发现客观事实。
3简述法定证据制度。（中南财大2005年研）
答：法定证据制度，又称形式证据制度，其主要内容是，一切证据的证明力的大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。
法定证据制度的内容突出体现在法律对各种证据的证明力所作的预先规定上，主要表现在以下几个方面：
（1）关于证据分类
根据欧洲中世纪后期各国法典的有关规定，证据可以分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的证据又区分为不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。按照证据规则，几个不完全的证据可以合成为一个完全的证据。例如一个证人的陈述被视为半个证据，两个证人完全相同的陈述构成一个完全的证据。
（2）关于收集和判断某些具体证据
在所有证据中，被告人的自白被认为是最有价值和最完善的证据，即“证据之王”，它对案件的判决和被告人的命运起决定性的作用。刑讯是各国刑事诉讼中普遍采用的方法。对于证人证言，法律规定也很详细。两个典型的证人证言，应当被认作是完全的和完善的证据。一个可靠证人的证言，算作半个证据，只能提供高度的盖然性。当几个可靠证人的证言相互矛盾时，按多数证人的证言判断案情。如果提供不同情况的证人彼此人数相等，按以下规则评定：男子的证言优于女子的证言；学者的证言优于非学者的证言；显要者的证言优于普通人的证言；僧侣、牧师的证言优于世俗人的证言。
（3）关于运用证据认定某些特定案件
有些国家对于运用证据认定某些特定案件作出了具体规定，例如《俄罗斯帝国法规全书》第312条规定：审理强奸案件必须具备下列情况才能定罪量刑：①切实证明确有强暴行为；②证人证明被害人曾呼喊救助；③她的身上或被告人身上，或者两个人身上，显露血迹、青斑或衣服被撕破，能够证明有过抗拒；④立即或在当日报告。
（4）关于运用证据的总的定案标准
按照法律规定，在办理刑事案件过程中，一经收集到完善的证据，法官必须形成确信，认定被告人罪行属实；而收集到不完善的证据，这些证据虽有几分可信但不足以证实被告人有罪的，则可以认定被告人有犯罪嫌疑而对他进行刑讯。如果经过刑讯仍然收集不到完善的证据，德、法等国法律规定，法院可以据此作出“存疑判决”。
4简述自由心证制度。（中南财大2005年研）
相关试题：简述自由心证证据制度，在该制度中如何防止法官主观擅断？（武大2004年研）
答：（1）自由心证制度的含义
自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实的一种证据制度。
（2）自由心证制度的基本要求
自由心证制度的基本要求是，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”或者“真实的可能性大于虚假的可能性”的证明标准。
（3）自由心证制度的限制
对于自由心证理解和运用不当，势必造成司法专横和主观擅断。许多国家在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由由心证的形成规定了若干限制条件，包括：
①内心确信必须是从本案情况中得出的结论。
②必须是基于一切情况的酌量和判断。
③所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和。
④必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由被提起上诉（上告）。
三、论述题
1古代弹劾式刑事诉讼制度的特点及其评价。（中南财大2007年研）
相关试题：什么是弹劾式刑事诉讼？它有哪些特征？（简答题，武大2004年研）
答：弹劾式诉讼又称“控诉式诉讼”。是主要实行于奴隶制民主共和国和封建制初期一些国家的一种诉讼形式。
（1）弹劾式诉讼的特征是：
①控诉与审判职能分离，遵行“没有告诉人就没有法官”的不告不理原则。控告由私人提起，传唤证人到庭由私人执行，当事人负有完全的举证责任。
②审判以言词辩论的方式进行，诉讼中注重发挥争讼双方的作用，他们在法庭上地位平等、权利对等，可以相互对质和辩论。在古罗马，当时法律顾问阶层已经出现，诉讼中律师有充分的发挥作用的空间。罗马的辩护者一般属于有地位、有财产的人，他们起初在法律诉讼中无偿地为朋友或者被保护人贡献才智，后来在案件审理结束时允许给予辩护者一定的酬金。
③法官处于消极仲裁者的地位，只负责听取双方当事人提供的情况，审查他们提供的证据，认定案件事实和作出裁决。
④在弹劾式诉讼中，利害相对的诉讼双方各执一词，互不相让，是非曲直难以判断，法官遂求助于神，期冀神灵给予一定的启示来甄别某些争议事实的真伪和双方主张的曲直。因此，神示证据制度是早期弹劾式诉讼的特征之一。
（2）弹劾式诉讼的评价
弹劾式刑事诉讼制度的主要优点是：①明确区分了控诉和审判的职能，有利于防止法官集控诉和审判权于一身，独断专行，滥用职权。②原告和被告诉讼地位平等，双方可以在法庭上进行平等的对抗和辩论，有利于法官听取双方意见，居中裁断，从而有利于案件的公正处理。
但这种诉讼模式将追诉犯罪的权力完全赋予被害人或其他公民个人行使，使国家在追究犯罪的问题上处于相对被动的地位，必然影响对犯罪的有效追究和及时惩罚。而且法官在法庭审理时过于消极的态度，也不利于准确查明案情，正确裁判。
2试述当代资本主义两大法系刑事审判模式的特征。（中南财大2006年研）
相关试题：简述大陆法系职权主义与英美法系当事人主义诉讼程序的基本状况。（简答题，武大2009年研）
答：刑事诉讼模式是指追诉方、被追诉方和裁判者在刑事诉讼中的地位、相互关系及其体现形式的总体系。当代资本主义两大法系主要有职权主义诉讼模式和对抗制诉讼模式。
（1）职权主义诉讼模式
职权主义诉讼模式继承了纠问式诉讼的某些特征，主要为德国、法国等大陆法系国家所实行。纯粹职权主义诉讼模式的特征是：
①法官推进诉讼进程。
②法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法。
③实行不变更原则，案件一旦起诉到法院，控诉方不能撤回起诉，诉讼的终止以法院的判决作为标志。
现在，在大陆法系国家，纯粹职权主义的诉讼模式已经被打破，诉讼中一般均实行变更原则，允许控诉方撤回起诉。德国还吸收了当事人主义诉讼中的交叉询问制度，将两种调查制度同时规定在本国的刑事诉讼法中，《德国刑事诉讼法》第239条第1款规定：“依他们的一致申请，审判长应当让检察官、辩护人询问由检察院、被告人提名的证人、鉴定人。对由检察院提名的证人、鉴定人，检察官有权首先询问，对由被告人提名的证人、鉴定人，辩护人有权首先询问。”
（2）对抗制诉讼
对抗制诉讼，又称“当事人主义”诉讼、“辩论主义”诉讼、“竞争主义”诉讼。
英美法系采对抗制诉讼，其主要特征是：
①法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例，不过，美国也吸收了大陆法系国家法官主动依职权进行调查的内容，如美国《联邦证据规则》第614条规定：“法庭可以自己询问证人，不管该证人是法庭传唤的，还是当事人传唤的。”
②案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度。
③实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易。
④采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫作出有罪的供述，则对案件事实无须进行举证和辩论，法官可以径行作出有罪的判决，被告人这种供述的效果与民事诉讼中的承认并无不同。
⑤实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士（通常为12人）组成陪审团，在没有法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。
（3）对抗制诉讼模式和职权主义诉讼模式的关键区别在于控诉、辩护、审判三大诉讼主体发挥各自功能的方式不同。从实际功效上看，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式都是发现案件事实的有效方式，二者各有所长，也各有所短，总的看来，在体现于程序的公正性方面，当事人主义诉讼模式优于职权主义诉讼模式；在诉讼效率方面，职权主义诉讼模式优于当事人主义诉讼模式，因此它们各有优点，又各有不足，很难断定孰优孰劣。