7.2　考研真题与典型题详解

一、概念题

刑事诉讼中的回避（南京大学2007年研）

相关试题：

（1）回避（广东财经大学2014年研）

（2）刑事回避制度（杭州师范大学2014年研）

答：刑事诉讼中的回避，是指与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的审判人员、检察人员和侦查人员等不得参与该案诉讼活动。这一制度，称为“回避制度”。回避制度是为了确保司法公正而确立的制度。回避制度有利于确保刑事案件得到客观公正处理，确保当事人在刑事诉讼中受到公正对待，确保司法机关和司法活动的公信力。

二、简答题

1简述我国回避制度的适用范围。（中南财大2007年研）

答：刑事诉讼中的回避，是指侦查、检察、审判人员，因与案件有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理案件或者参与该案件的其他诉讼活动的制度。根据我国《刑事诉讼法》第28条和第31条规定，适用回避的人员包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。

（1）审判人员。包括承办本案的审判员（含助理审判员）和人民陪审员，以及参与本案讨论和作出处理决定的法院院长、副院长、庭长、副庭长和审判委员会委员。

（2）检察人员。包括承办本案的检察员（含助理检察员），以及参与本案讨论和作出处理决定的检察长、副检察长、部门负责人和检察委员会委员。

（3）侦查人员。包括直接负责侦查本案的侦查人员、机关负责人和侦查部门负责人。

（4）书记员。包括起诉阶段和审判阶段中担任记录工作的书记员。人民检察院和人民法院都配备有书记员。检察机关的书记员参与起诉和审判两个阶段的活动，在审判阶段要随同公诉人出席法庭担任记录工作。审判机关的书记员参与审判阶段的活动，有时也参与执行阶段的活动。无论在哪个诉讼阶段，他们都属于应予回避人员范围内的人员。

（5）翻译人员。包括任何诉讼阶段中受聘请或者指派承担翻译工作的人员。

（6）鉴定人。包括任何诉讼阶段中受聘请或者指派进行鉴定工作的人员。

（7）司法警察。司法警察俗称“法警”，根据《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》分别配置在人民检察院和人民法院，执行押解、警戒、强制执行以及维护法庭秩序等任务。我国的司法警察并非刑事诉讼主体，其职能对于司法行为具有辅助性，因此并非刑事诉讼法调整的对象。不过，最高检《规则》第33条将回避的人员范围扩大到司法警察。

（8）记录人。记录人在侦查过程中承担讯问笔录、询问笔录等侦查活动笔录的记录工作的人员。公安部《规定》第38条规定，记录人也适用有关回避的规定。

2简述回避的根据。（武大2006年研）

答：回避制度是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。根据《刑事诉讼法》第28条的规定，有关的侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人和翻译人员具备下列情形之一的，就应当回避：

（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

这是指办案人员本人是本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人中的情形之一；或者是本案当事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹中的情形之一，都应当回避。

（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的

就是说，如果案件的处理结果会对办案人员本人或者他的近亲属产生某种利害影响的，办案人员也应当回避。

（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的

曾担任过证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人，可能对案件存在预断，难以客观地从事诉讼活动，因此遇有这些情形自应回避。不过，这种情形并不妨碍前一诉讼阶段的证人、鉴定人在下一诉讼阶段仍为证人、鉴定人。

（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

如果审判人员、检察人员或侦查人员与本案当事人存有上述三种情形以外的其他关系，并且这种关系的存在可能导致案件无法得到公正处理的，也应当回避。我国《刑事诉讼法》第29条规定可以视为“与本案当事人有其他关系”的部分情形：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的……当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”根据这一规定，上述人员接受当事人及其委托人的“请客送礼”，违反规定会见当事人及其委托的人，也构成回避的理由。

3判断：对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员应当继续对该案进行侦查。同样，对检察人员和审判人员的回避作出决定前，检察人员和审判人员也应当继续对该案进行审查起诉和审判。（首都师范2009年研）

答：这个是观点错误的，具体分析如下：

通常情况下，回避决定一经作出，即发生法律效力，应当回避的人员须立即退出诉讼活动。在作出决定前，自行请求回避或被当事人申请回避的人员应停止进行本案的诉讼活动，但鉴于刑事侦查工作的紧迫性和特殊性，为防止延误侦查，《刑事诉讼法》第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”根据这一规定，法定的个人或组织依法对其回避作出准许决定之后，该侦查人员才能停止对案件的侦查工作，由其他侦查人员立即接替其继续或重新开始侦查工作。所以对检察人员和审判人员的回避作出决定前，检察人员和审判人员应当停止对案件的审查起诉和审判。

4判断：法院驳回申请回避的决定，一经作出即产生法律效力。（西南政法2009年研）

答：这种说法错误。具体分析如下：

回避的决定一般一经作出即具有法律效力。但是，为了保障当事人申请回避的合法权利，同时防止当事人无根据地利用这一权利妨碍案件的及时处理，刑事诉讼法赋予了当事人及其法定代理人、诉讼代理人和辩护人申请复议的权利，即他们对驳回回避申请的决定不服时，可以申请复议一次。同时根据最高法《解释》第28条，“……被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。”所以，本题表述缺乏理论依据和法律依据。

三、案例分析题

1A市公安机关在侦查以梅某、胡某等为首的有组织犯罪团伙时，发现该市某执法部门负责人龚某等是该团伙的幕后保护伞，并且有些犯罪龚某直接参与了策划。而此时龚某已因涉嫌受贿而被该市检察机关立案侦查。经协调，该市检察机关决定退出对龚某的侦查。随后，A市公安机关报经检察院批准，对梅某、胡某等执行了逮捕。并在对他们羁押了十天以后通知了他们的家属。因梅某的亲弟弟就是一名执业律师，梅某提出由其弟弟充任其辩护律师。公安机关经商议，认为由梅某之弟为其辩护，可能会妨碍案件的正常进行，故而拒绝了梅某的请求，让其改请其他律师。当案件移送检察院后，检察院承办人小王提出，自己曾亲眼目睹过一起该团伙在光天化日之下的犯罪行为，并就此向公安机关作过证，不宜参与该案的处理，提出回避请求。经检察委员会讨论，认为小王虽曾向公安机关提供过证言，但从另一方面讲，他亲眼目睹了该团伙的某些犯罪行为，更有利于他在法庭上的指控，因而没有接受小王的回避请求。一审结束后，胡某提出上诉，梅某龚某服判，二审法院只调取了胡某的案卷材料进行了审查，认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，遂驳回了胡某的上诉，维持原判。（武大2009年研）

请指出上述案例中存在的程序瑕疵，并简要说明理由。

答：对本案例中存在的程序瑕疵及理由具体分析如下：

（1）经协调，该市检察机关决定退出对龚某的侦查，这种做法不正确。

根据六机关《规定》，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。在本案中，应由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合。

（2）对犯罪嫌疑人羁押了十天以后通知了他们的家属，这种做法不正确。

《刑事诉讼法》第91条规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。因此本案中在犯罪嫌疑人羁押十天以后才通知他们家属的做法不正确。

（3）公安机关拒绝梅某让其弟弟充任其辩护人的请求，让其改请其他律师，这种做法不正确。

《刑事诉讼法》第32条以及我国《律师法》和最高法《解释》的有关条款，对辩护人的范围作了全面的规定，可以担任辩护人的包括：①律师；②人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；③犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。案例中梅某提出由其弟弟充任其辩护律师的要求是正当的。

（4）由检察委员会决定小王的回避请求，这种做法不正确。

《刑事诉讼法》第30条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”因此，小王的回避请求应该由检察长决定。

（5）没有接受小王的回避请求的做法不正确。

刑事诉讼法规定的回避理由中，其中一点是担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人。小王曾担任过此案的证人，理应回避。

（6）一审结束后，胡某提出上诉，梅某龚某服判，二审法院只调取了胡某的案卷材料进行了审查，不正确。

《刑事诉讼法》第222条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”因此，二审法院只审查胡某的案卷材料是错误的。

2周某故意伤害孙某一案，在法庭开庭审理前，孙某的诉讼代理人王某为了了解案情，请该案合议庭审判员徐某去酒店吃饭，边吃边了解案情，开庭审理时，周某以此为由申请徐某回避。审判长以理由不合法驳回了周某的申请。

问：（1）周某以王某请徐某吃饭为由申请徐某回避是否符合法定情形？

（2）审判长有无权利驳回申请？

（3）周某不服驳回申请，可否申请复议？

（4）周某提出回避申请后，法院作出决定前，徐某应否暂停审判工作？

（5）在法院的庭前审查中，法院认为案件事实不清决定退回公安机关补充侦查，这样的做法是否正确？

（6）设本案的人民陪审员张某目睹了周某故意伤害孙某的过程，其是否可以参加本案的合议庭？正确的做法是什么？

答：（1）《刑事诉讼法》第29条规定：审判人员、检察人员，侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。徐某是承办该案的审判人员，其接受当事人一方请客吃饭，是违反法律规定的，周某申请其回避是符合法定理由的。

（2）《刑事诉讼法》第30条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。徐某为审判员，其回避应由院长决定，审判长无权驳回申请。

（3）关于回避的复议，《刑事诉讼法》第30条第3款规定：对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。因此，周某不服驳回申请，有权申请复议。

（4）《刑事诉讼法》第30条规定：对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。徐某不属于侦查人员，因而在周某提出回避申请后，法院作出决定前，应当暂停审判工作。

（5）不正确。《刑事诉讼法》第198条规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理。第195条第3项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第243条规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉。因此，在法院的庭前审查中，法院认为案件事实不清不能主动决定退回公安机关补充侦查。

（6）张某不能参加合议庭，其应当作为证人出庭。

3周某故意伤害一案，由某区人民检察院经过审查起诉正式向某区人民法院提起了公诉。法庭审理过程中，被告人周某提出本案翻译人员林某与被害人赵某是小学同学，因此要求林某回避。合议庭对周某的回避申请进行讨论后一致认为，翻译人员林某只是和被害人相识，但多年未曾联系，不足以影响本案的公正审理。于是当庭作出决定，驳回被告人周某的回避申请。

问：（1）本案中被告人周某申请回避的理由是否成立？

（2）合议庭的处理决定又是否正确？

答：（1）《刑事诉讼法》第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

《刑事诉讼法》第31条同时又规定：本法第28条、第29条、第30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。本题目中的翻译人员林某属于回避人员的范围，但是被告人周某申请回避的理由是翻译人员林某与被害人赵某是小学同学，类似于第④项之规定，但是单纯的小学同学关系并不能成为应当回避的理由，只有根据案件的具体情况判断，这种关系可能影响到案件的公正处理时，才能成为回避的理由。

所以，本案被告人周某申请回避的理由是不成立的。

（2）本案中，合议庭直接驳回被告人周某的回避申请是不正确的。

根据《刑事诉讼法》第31条的规定，翻译人员属于回避人员的范围。但在审判阶段，翻译人员的回避应由人民法院院长作出决定。