2014年中山大学823民商法学（B卷）考研真题及详解
中山大学
二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题
科目代码：823
科目名称：民商法学B卷
一、论述题（每小题25分，共75分）
1．物权采法定主义原则，而合同则采自由主义原则，试分析制度设计上存在这种反差的理由。
2．论述商事代理的概念及特征。
二、案例分析（每小题25分，共75分）
案例1：
2008年12月9日，深圳机场女清洁工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当做丢弃物清理到清洁车里，并放置在机场一卫生间残疾人洗手间内。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。梁丽获知后并未将该纸箱上交，而是与下午下班之后带回家中。梁丽所拿纸箱其实是东莞一珠宝公司王某携带的价值261万元的黄金首饰。王某因机场不予办理托运暂时离开纸箱去往远处其他柜台找值班主任咨询，回来后发现纸箱不在即以被盗报案。公安机关随后查明是梁丽拿走了纸箱，并前往梁丽家。民警询问是否从机场带回物品，梁丽否认，民警对梁丽进行劝说，但直到床下存放的纸箱被民警发现，梁丽才承认该纸箱是从机场带回来的。于是公安机关带走了纸箱和梁丽，该案告破。
公安机关以涉嫌盗窃罪建议检察机关提起公诉，梁丽如果被以盗窃罪提起公诉，那么按照法律规定，该案涉案金额特别巨大，梁丽将有可能面临最低刑为有期徒刑十年、最高刑为无期徒刑的刑事处罚。梁丽则辩称当时把小纸箱当做丢弃物，因此自己只是捡到了别人的丢弃物。
对梁丽的行为如何定性在本案中非常关键。试对梁丽的占有行为进行法律分析，并陈述你的个人处理意见。
案例2：
王先生于某日下午4点入住宾馆，第二天下午2点退房，被宾馆按一天半收费，王先生为此将所住北京铁建信达贸易公司广安门铁路宾馆告上法庭，认为该宾馆多收半日费，侵犯其合法权益。要求退还多收半日房费74元，作书面赔礼道歉，并承担交通费、住宿费、饮食费、误工费、咨询费、材料费、通讯费等共计6000元。法院依法向北京铁建信达经贸有限公司广安门铁路宾馆送达了起诉书，并定于5月8日开庭审理此案。
2008年4月21日，法院收到中国旅游饭店业协会向宣武法院来函，题目为《关于广安门铁路宾馆与王先生房费纠纷案的意见》。通过该函，被告铁路宾馆和中国旅游饭店业协会主动承担了举证责任。
《意见》指出：“近日，接到我协会会员单位广安门铁路宾馆报告，住店客人王先生因房费纠纷一案，起诉广安门铁路宾馆……经我协会了解，客人王先生在入住宾馆时，填写了《宾馆住房单》和《预手收定金单》中宾馆已经书面告知客人在中午12点前退房，延时加收半日房费。客人签字认可上述规定。因此，我协会认为宾馆的做法符合法律规定和行业规范，理由如下：第一，从法律关系形成的过程看，这种收费方法经过饭店与顾客的要约和承诺形式已经得到确认……第二，这种收费方法不具有强迫性的附从合同条款即所谓的霸王条款……第三，饭店有确定收费的经营自主权，有权利选择符合自己要求的计价方式……第四，间夜收费是考虑了饭店的综合成本因素，体现了公平原则，并非对消费者不公平、不合理，也并没有加重消费者的义务……第五，《中国旅游饭店行业规范》……不违反国家法律规定，具有法律效力……第六，饭店房间按照间夜收费早已是国际惯例……请贵院参考以上意见对纠纷案件作出公正合理的判决。”
案例3：
甲公司与乙公司为饮料生产厂家，双方于1995年签订合同，合同规定：甲将自己在中国大陆注册的文字商标“XXX”以每年450万元的价格许可给乙有偿使用15年。2001年，双方继续签订合同，商标许可延续至2010年5月。
2002年11月，双方签订补充协议，商标许可延续至2013年；2003年6月，双方又签订了第二份补充协议，以年使用费506万元人民币的价格延续至2020年。上述两份补充合同最终于2012年5月被某仲裁机构以甲公司是国有企业，而两份补充协议的签订存在恶意串通（甲公司的签约负责人被乙公司负责人贿赂数百万元）损害国家利益之行为（该商标品牌于2010年由某评估机构给出的评估价为1080.5亿元）被裁决无效。甲公司由此提出指控：乙公司自2010年6月开始，使用该商标之行为属于非法，应当赔偿。
在1995年的商标许可合同中，明确乙公司在受许可使用商标期间生产经营红色罐装和红色瓶装饮料，为此乙公司自己设计开了红色罐装的外观装潢在中国知识产权局共获得两项外观设计专利（一项为1996年申请的名为“罐贴”的外观设计专利，其附加请求色彩保护并获得批准；另一项为1997年申请的饮料盒标贴的外观设计专利。）
2012年5月20日，甲公司向国家知识产权局递交了一份类似乙公司1996年申请的“罐贴”之外观设计专利，并开始使用与乙设计并长期销售“罐贴”相识的产品装潢。乙向国家知识产权局提出了异议，且对甲公司之销售行为提出指控。
甲乙公司为此展开了全方位的诉讼和宣传持久战。
2012年以来，甲所在地的政府新闻办公室联合甲公司、国资委、检察院、公证处等部门举办多次新闻发布会，强调对国有资产的保护。
请根据上述材料，分析论述以下问题：
1．你认为整个事件至今涉及到哪些问题（包括但不限于知识产权），你认为这些表面现象背后的实质是什么？
2．请结合知识产权法与不正当竞争法之相关理论及制度，评述双方争议的问题。
参考答案
中山大学
二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题
科目代码：823
科目名称：民商法学B卷
一、论述题（每小题25分，共75分）
1．物权采法定主义原则，而合同则采自由主义原则，试分析制度设计上存在这种反差的理由。
答：（1）物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容。我国《物权法》第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
物权法上采物权法定原则的理由如下：
①物权乃绝对权，得对抗任何人，具有极强的效力，对他人的利益和社会经济秩序都有直接关系，只有以强行性规范规定物权的种类和内容，才能使物权的存在明朗化、物权的变动公开化，才能既保障物权人的利益，又不至于发生当事人任意创设新的物权种类或滥用权力而损害第三人利益、危害社会经济秩序的现象。
②实行物权法定主义，对物权的类型进行系统的整理，还有利于维护一国的基本经济制度，促进物之经济效用的充分发挥。
（2）合同自由原则，是指当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同内容变更和解除合同，确定合同方式等方面的自由。在许多国家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原则，是贯穿合同法的一条主线，是确定合同法的出发点。具体而言，合同自由包括以下两方面内容：
①当事人合意是具有法律的效力。合同具有法律上的约束力，不仅表现在当事人合意能够严格地拘束订约的双方，任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，也即约定优先原则。
②当事人享有订立合同和确定合同的内容等方面的自由。
合同自由原则在法理上应是自然的，当事人双方的合意即能在合同当事人双方之间构成法律，这是自由市场经济的基本要求。具体到我国的实际，确立合同自由原则有以下原因：
①确定合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的意义。
统一的市场，呼唤统一的法律。在竞争激烈市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下的市场条块分割。由统一的法律来规范市场行为。同时，新合同法赋予市场主体的充分自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃。社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一的合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义。
②确定合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，是与国际接轨的必然结果，这对中国加入WTO具有重大的现实意义。在某种意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合，中国要想实现现代化，建立自由开放的市场经济，必然从传统的计划经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO，要求中国必须按市场原则，必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立，与国际通行的做法以及WTO规则相符合。因此，合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义。
（3）物权法定和合同自由的辩证关系
物权法定和合同自由是相互统一、相互制约的，统一于社会经济生活的各个方面。合同自由原则下彰显的私法自治精神是物权法定的基础,物权法定的目的在于实现私法自治。随着实践的发展，物权法在坚持物权法定主义的同时应为私法自治开放更大的空间。
2．论述商事代理的概念及特征。
答：（1）商事代理的概念
商事代理指的是代理商依据被代理人的委托，以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。商事代理主要适用于：
①代理各种商事行为。例如，代理买卖、租赁、借贷、承揽、运输等；
②代理某种服务行为。例如，为法人的成立、变更、撤销代理进行登记，代替办理专利申请、商标注册，代替缴纳税金、专利维持费、商标注册费，代买证券、债券、代理保险等。
（2）商事代理有以下基本特征：
①商人性，商事代理人必须先取得商人资格才能从事商事代理；
②营业性，以营利为目的，以代理为职业；
③独立性，商事代理人在代理关系中的法律地位是独立的；
④代理形式的灵活性，商事代理人从事代理业务，既可以被代理人的名义进行代理，也可以自己的名义进行代理。商事代理并不以直接代理为限，同时也承认间接代理；
⑤商事代理不以企业主的死亡而使代理权终止；
⑥职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。
（3）与民事代理比较，商事代理有以下特点：
①非显名主义。一般民事代理采取“显名主义”原则，即通常必须以被代理人的名义才能从事代理活动。而按照间接代理的理论和实践，特别是在外贸代理等领域中，商事代理人可以被代理人的名义，也可以自己的名义从事代理活动。
②本人的死亡，不影响商事代理权的存续。一般民事代理因被代理人的死亡而终结。
③商事代理代理人的权限要比民事代理的权限宽，商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接代理的行为。
④商事代理承担责任方面具有特殊性。一般民事代理中，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，向第三人或被代理人承担责任。而商事代理中，由于代理人是一类独立的商人，从事专门的营利活动，所以在与第三人发生的民事法律关系中，应承担比一般民事代理人更大的风险和责任，即使没有过错，也可能承担某些特殊责任。
3．论知识产权的地域性与国际保护。
答：（1）知识产权的地域性
知识产权区别于其他民事权利的一个重要特征就是知识产权具有严格的地域性。依据一个国家或地区的法律产生的知识产权，只在该权利产生的领域内有效，在该国家或地区的领域外不具有法律效力。知识产权的这种严格地域性是由知识产权的保护对象—智力成果的特殊性造成的。智力成果是无形财产，难以实际控制，容易脱离所有人的占有而为他人拥有。智力成果的所有人要想按照自己的意愿对成果行使占有、使用、收益和处分的权利必须依靠特定国家的法律特别保护。
具体而言，知识产权的地域性主要包括以下三层含义：
①一项智力成果能否取得知识产权，完全取决于各国国内法的规定；
②某一国家授予或认可的知识产权只受该国的法律保护，只在该国具有法律效力，其他国家没有当然保护义务；
③知识产权在某一国家的失效不影响该知识产权在其他国家的效力。
知识产权的严格地域性始于自由资本主义时期。当时，资产阶级所注重的是自由竞争和商品经济的发展，奉行的是绝对国家主权主义，推崇以个人为本位的哲学思潮，知识产权的地域性基本符合当时资本主义的历史发展。但也因此，二十世纪以前随意使用外国知识产品的现象相当普遍。
（2）知识产权的国际保护
十九世纪末期，自由资本主义向垄断资本主义转变，垄断资本家在大量输出商品的同时也大量输出资本和技术。随着科技的迅速发展以及国际商业贸易和经济交往逐步扩大，知识产品的国际市场逐步形成。但因各国奉行地域主义原则，致使知识产权所有人的合法权益得不到充分保障，在一定程度上制约了垄断资本家扩张国际市场的积极性，垄断资本家为了摆脱知识产权保护的地域限制，维护其垄断地位，迫切需要建立知识产权的国际保护制度。因此，知识产权国际保护制度的建立，是资本主义由自由竞争走向垄断经营，以及知识技术交流国际化的结果。
知识产权国际保护的方式主要有以下几种：
①根据有关知识产权国际公约进行保护，如《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《世界版权公约》、《马德里协定》等，此方式是知识产权的国际保护最重要的方式；
②通过有关知识产权国际组织进行保护，多与知识产权国际公约配套建立；
③根据保护知识产权的双边协定进行保护；
④根据互惠原则或对等原则进行保护；
⑤通过国内立法单方面宣布保护外国知识产权，但此作法只是特例。
（3）知识产权的地域性与国际保护的关系
知识产权的国际保护制度的建立是否已经突破了知识产权的地域性？这是一个颇负争议的问题，学界对此有三种主张。否定说学者认为知识产权的国际保护制度并未突破知识产权的地域性，因为知识产权的域外效力尚未得到普遍承认与执行；肯定说学者认为知识产权的国际保护制度已经突破知识产权的地域性，并主张建立“国际专利法”、“国际商标法”、“国际著作权法”等国际制度；强化说学者认为知识产权的国际保护制度非但没有突破反而强化突出了知识产权的地域性。
知识产权的地域性与国际保护不是一个纯粹的问题，当前知识产权的国际保护制度在一定程度上突破了知识产权的地域性，主要表现在著作权领域，但尚未达到建立“国际专利法”、“国际商标法”、“国际著作权法”等知识产权国际制度的成熟时机。但随着经济全球化及一体化的趋势，科技文艺交流的国际化趋势已成大势，迫切需要建立知识产权的国际保护制度，而且随着各国对知识产权国际公约的认可，各国知识产权法之间的差异日趋缩小，知识产权保护的统一化趋势越来越明显，且不可逆转。
二、案例分析（每小题25分，共75分）
案例1：
2008年12月9日，深圳机场女清洁工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当做丢弃物清理到清洁车里，并放置在机场一卫生间残疾人洗手间内。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。梁丽获知后并未将该纸箱上交，而是与下午下班之后带回家中。梁丽所拿纸箱其实是东莞一珠宝公司王某携带的价值261万元的黄金首饰。王某因机场不予办理托运暂时离开纸箱去往远处其他柜台找值班主任咨询，回来后发现纸箱不在即以被盗报案。公安机关随后查明是梁丽拿走了纸箱，并前往梁丽家。民警询问是否从机场带回物品，梁丽否认，民警对梁丽进行劝说，但直到床下存放的纸箱被民警发现，梁丽才承认该纸箱是从机场带回来的。于是公安机关带走了纸箱和梁丽，该案告破。
公安机关以涉嫌盗窃罪建议检察机关提起公诉，梁丽如果被以盗窃罪提起公诉，那么按照法律规定，该案涉案金额特别巨大，梁丽将有可能面临最低刑为有期徒刑十年、最高刑为无期徒刑的刑事处罚。梁丽则辩称当时把小纸箱当做丢弃物，因此自己只是捡到了别人的丢弃物。
对梁丽的行为如何定性在本案中非常关键。试对梁丽的占有行为进行法律分析，并陈述你的个人处理意见。
答：（1）占有是占有人对物的事实上的控制和支配。占有依据是否有本权分为有权占有和无权占有，根据占有人的主观心理状态的不同，可以将无权占有区分为善意占有与恶意占有。这也是我国《物权法》上认可的一种分类。善意占有是指无权占有人不知道、也不应当知道自己的占有为无权占有的占有。恶意占有是指无权占有人知道或应当知道自己的占有为无权占有的占有。
（2）本案中，梁丽看到装有黄金首饰纸箱无人看管，以为是乘客丢弃的，便实施了占有行为，是无权占有，并且在得知纸箱内的是黄金首饰后，并未将该纸箱上交，而是与下午下班之后带回家中，由原来的善意占有转变为恶意占有。
（3）根据《物权法》第242条规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
第244条规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
第245条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
（4）对梁丽的行为依据《物权法》的相关规定，责令其承担返还原物、赔偿受害人的损失等民事责任。
案例2：
王先生于某日下午4点入住宾馆，第二天下午2点退房，被宾馆按一天半收费，王先生为此将所住北京铁建信达贸易公司广安门铁路宾馆告上法庭，认为该宾馆多收半日费，侵犯其合法权益。要求退还多收半日房费74元，作书面赔礼道歉，并承担交通费、住宿费、饮食费、误工费、咨询费、材料费、通讯费等共计6000元。法院依法向北京铁建信达经贸有限公司广安门铁路宾馆送达了起诉书，并定于5月8日开庭审理此案。
2008年4月21日，法院收到中国旅游饭店业协会向宣武法院来函，题目为《关于广安门铁路宾馆与王先生房费纠纷案的意见》。通过该函，被告铁路宾馆和中国旅游饭店业协会主动承担了举证责任。
《意见》指出：“近日，接到我协会会员单位广安门铁路宾馆报告，住店客人王先生因房费纠纷一案，起诉广安门铁路宾馆……经我协会了解，客人王先生在入住宾馆时，填写了《宾馆住房单》和《预手收定金单》中宾馆已经书面告知客人在中午12点前退房，延时加收半日房费。客人签字认可上述规定。因此，我协会认为宾馆的做法符合法律规定和行业规范，理由如下：第一，从法律关系形成的过程看，这种收费方法经过饭店与顾客的要约和承诺形式已经得到确认……第二，这种收费方法不具有强迫性的附从合同条款即所谓的霸王条款……第三，饭店有确定收费的经营自主权，有权利选择符合自己要求的计价方式……第四，间夜收费是考虑了饭店的综合成本因素，体现了公平原则，并非对消费者不公平、不合理，也并没有加重消费者的义务……第五，《中国旅游饭店行业规范》……不违反国家法律规定，具有法律效力……第六，饭店房间按照间夜收费早已是国际惯例……请贵院参考以上意见对纠纷案件作出公正合理的判决。”
答：（1）《宾馆住房单》和《预手收定金单》中宾馆规定客人在中午12点前退房，延时加收半日房费。该条款属于格式条款。格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。以格式条款订立合同时，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位，而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位，因此，为保障相对人的合法权益，防止格式条款提供方利用自己的优势地位损害相对人的利益，法律需要对格式条款予以特别的规制。
（2）《合同法》对格式条款适用作出特别规定，以保证另一方当事人的合法权益，格式条款格式合同的提供方有提示或说明的义务。《合同法》规定：提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明
（3）该案中，宾馆未提醒住客注意此条款。宾馆方面存在过错，法院应该判决住客胜诉，宾馆应退还多收王先生的半日房费74元。
案例3：
甲公司与乙公司为饮料生产厂家，双方于1995年签订合同，合同规定：甲将自己在中国大陆注册的文字商标“XXX”以每年450万元的价格许可给乙有偿使用15年。2001年，双方继续签订合同，商标许可延续至2010年5月。
2002年11月，双方签订补充协议，商标许可延续至2013年；2003年6月，双方又签订了第二份补充协议，以年使用费506万元人民币的价格延续至2020年。上述两份补充合同最终于2012年5月被某仲裁机构以甲公司是国有企业，而两份补充协议的签订存在恶意串通（甲公司的签约负责人被乙公司负责人贿赂数百万元）损害国家利益之行为（该商标品牌于2001年由某评估机构给出的评估价为1080.5亿元）被裁决无效。甲公司由此提出指控：乙公司自2010年6月开始，使用该商标之行为属于非法，应当赔偿。
在1995年的商标许可合同中，明确乙公司在受许可使用商标期间生产经营红色罐装和红色瓶装饮料，为此乙公司自己设计了红色罐装的外观装潢在中国知识产权局共获得两项外观设计专利（一项为1996年申请的名为“罐贴”的外观设计专利，其附加请求色彩保护并获得批准；另一项为1997年申请的饮料盒标贴的外观设计专利。）
2012年5月20日，甲公司向国家知识产权局递交了一份类似乙公司1996年申请的“罐贴”之外观设计专利，并开始使用与乙设计并长期销售“罐贴”相似的产品装潢。乙向国家知识产权局提出了异议，且对甲公司之销售行为提出指控。
甲乙公司为此展开了全方位的诉讼和宣传持久战。
2012年以来，甲所在地的政府新闻办公室联合甲公司、国资委、检察院、公证处等部门举办多次新闻发布会，强调对国有资产的保护。
请根据上述材料，分析论述以下问题：
1．你认为整个事件至今涉及到哪些问题（包括但不限于知识产权），你认为这些表面现象背后的实质是什么？
答：（1）合同无效的问题
《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
本案中，甲乙公司签订的两份商标许可使用补充合同，最终于2012年5月被某仲裁机构以甲公司是国有企业，而两份补充协议的签订存在恶意串通（甲公司的签约负责人被乙公司负责人贿赂数百万元）损害国家利益之行为（该商标品牌于2100年由某评估机构给出的评估价为1080.5亿元）被裁决无效。
（2）商标的许可使用问题
《商标法》第43条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。
本案中，甲公司与乙公司为饮料生产厂家，双方于1995年签订合同，合同规定：甲将自己在中国大陆注册的文字商标“XXX”以每年450万元的价格许可给乙有偿使用15年。甲乙双方的该行为系商标的许可使用。
（3）商标许可使用的期限问题
《商标法》第39条和第40条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期。每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。商标局应当对续展注册的商标予以公告。
本案中，甲乙公司两次续转许可协议不符合商标法关于权限期限的规定。
（4）商标侵权和商标混淆问题—不正当竞争问题
我国《商标法》及《商标法实施条例》规定的侵权行为大体包括如下几种：①假冒注册商标行为。包括在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或相类似的商标。②销售侵犯商标权的商品。③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。④反向假冒行为。即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。注意必须是又将商品投入市场，若不投入市场而是自己使用的，不构成反向假冒行为。⑤故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。⑥给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
其他损害包括：①在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众；②故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等便利条件；③将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认；④复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害；⑤将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认。
《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“…擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”国家工商总局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定，本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。
本案中，甲公司在1995年的商标许可合同中，明确乙公司在受许可使用商标期间生产经营红色罐装和红色瓶装饮料，后乙公司自己设计了红色罐装的外观装潢在中国知识产权局共获得两项外观设计专利。2012年，甲公司向国家知识产权局递交了一份类似乙公司1996年申请的“罐贴”之外观设计专利，并开始使用与乙设计并长期销售“罐贴”相似的产品装潢。甲乙公司遂因商品外观装潢混淆问题产生争议。
2．请结合知识产权法与不正当竞争法之相关理论及制度，评述双方争议的问题。
答：本案甲乙公司的争议在于商标混淆或商标侵权问题
根据我国《商标法》第57条的规定，在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或相类似的商标的行为构成假冒注册商标的侵权行为。
《商标法实施条例》第76条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“…擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”国家工商总局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定，本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。
鉴于商标近似问题的标注过于模糊，参照我国现行商标法的相关规定，认为在一个商品上，可以同时存在多个不同权利主体的商业标识，如“联想”电脑上贴了“window”操作系统和“intel”CPU的商标；在商标许可使用合同有约定或者没有禁止的情况下，被许可人也可以使用自己的特有商业标识，如销售商在其销售的商品上贴上自己的销售商标。但是，多个不同权利主体的商标并存于一个产品上的前提是：公众应该清楚地知道该商业标识是属于“被许可人”的特有商业标识，比如，“联想”电脑的购买者不会因为其上面贴了“window”商标，就会误以为这是“微软”的产品；“家乐福”卖的“加多宝凉茶”上虽然加了个“家乐福”的Logo，但消费者不会以为这是“家乐福”生产的凉茶；而购买“华晨宝马”的消费者显然明白这是“华晨”生产的“宝马”。
所以，当一个商品上存在两个具有显著性的商业标识（商品特有名称或商标+商品特有的外观包装装潢）的时候，为了避免公众混淆，原则上要尽力维持两个商业标识的识别功能的统一性；至少在合同没有明确约定的情况下，当甲公司已经收回对乙公司的“XXX”商标使用权的情况下，该饮料的特有“红罐包装”外观设计专利权必然归属于甲公司。