第二章　商事主体

2.1　复习笔记

一、商事主体概述

1．商事主体的概念与特征

（1）概念：

商事主体是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。

（2）特征：

①商事主体须同时具备权利能力和行为能力。

②商事主体以从事商事经营为要件。

③商事主体应符合商法规定，此为主体法定原则。主要表现在以下三个方面：

a．商事主体资格须依法取得，一般须经国家主管机关认可，履行商业登记手续。

b．商事主体类型须符合法律规定，不得任意设立。

c．商事主体范围有明确限制，各国大都奉行政府部门不得直接经商的原则。

2．商事主体的构成

商事主体是法律关系的参加者，本质含义就是能够享受商事权利、承担商事义务。商事主体的构成包括四项内容：

（1）具有独立名义。无论何种商事主体类型必须拥有自己的姓名或名称，并能够以此名义与第三人发生法律关系

（2）具有独立意志。商事主体能按照自己的意愿，自主选择活动。

（3）具有独立财产。商事主体必须拥有独立的财产，独立财产是商事主体从事商事活动的物质基础。

（4）承担独立责任。商事主体须自己对自己的行为后果承担独立责任。

3．商事主体的种类

商事主体的形式是多种多样的，依不同的标准可以分为以下三类：

（1）依照商事主体是自然人还是组织体，分为：

①商个人。商个人又称商自然人，原则上，具有权利能力和行为能力的自然人，均可以从事商事活动，享有权利并承担义务。

②商法人。商法人又称营利性法人，是指依法成立的从事商事活动的具有法人资格的组织体。

③商合伙。商合伙是指两个或两个以上的合伙人以营利为目的，按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织。

（2）依照商事主体是否以履行注册登记为要件，分为：

①法定商人。法定商人又称必然商人，是以法律规定的特定商行为为营业内容，并经特别程序而设立的商主体。

②注册商人。注册商人又称应登记商人，此商人以注册登记为要件，只有在登记后才能从事商事活动。

③任意商人。任意商人又称自由登记商人，指依法不需要进行商业登记而存在的商主体。

（3）依照商事主体的经营规模，分为：

①大商人。大商人又称完全商人，是指以法律规定的商行为为营业范围，并根据商业登记的程序和条件而设立的商主体。

②小商人。小商人又称不完全商人，是指其资本金、条件未能达到一定规模者。小商人所从事的主要是农牧业、服务业和手工业。

4．商事主体概念确立的意义

（1）有利于确立商事主体的法律地位。

（2）有利于正确适用法律规范。

（3）有利于政府对商事主体加强管理。

（4）有利于使商事主体与其他法律主体相区别。

二、商法人

1．商法人的概念与特征

（1）概念：

商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的法人。

（2）特征：

①法人性。商法人属于法人的一种，应当具有法人的基本特征，主要表现在：

a．依法设立。

b．具有一定的财产。

c．设有组织机构。

d．有责任能力。

②团体性。指商法人应由两个以上的出资人组成。

③营利性。指商主体必须从事以营利为目的的经营活动。

2．商法人的分类

商法人依不同的标准有不同的分类。

（1）外国商法中的商法人的分类。外国商法中的商法人主要分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司。

（2）我国法律中的商法人分类。根据我国的有关法律规定，商法人按所有制性质可以分为国有企业、集体企业、合营企业、私营企业和外商投资企业，但是随着经济的发展，企业的投资主体已经多元化，此划分方法已无法律意义。

3．商法人与公益法人的区别

公益法人，是指以社会公共利益为目的而成立的法人。商法人与公益法人的区别如下：

（1）设立目的不同。商法人设立的目的是营利，而公益法人设立的目的是社会公益。

（2）成立的基础不同。商法人以人为基础，因而必须有组成人员或社员，而公益法人以财产为基础，因而无须社员、管理人员代表团体进行活动。

（3）设立准则不同。商法人设立依据是商法或商事特别法，而公益法人的设立除依特别法外，一般依民法的规定而设立。

（4）法律形式不同。商法人只能采取社团法人形式，而不能是财团法人，而公益法人则两者均可。

（5）权利能力不同。商法人可以从事营利事业，而公益法人则不得进行经营性活动。

4．商法人的意义

我国在现阶段认清法人的本质具有积极的意义：

（1）有利于理清政府与企业的关系。

（2）有利于完善法人制度。

三、商个人

1．商个人的概念与特征

（1）概念：

商个人，又称商个体、商自然人，是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。

（2）特征：

①商个人身份的双重性。

②商个人资格的适法性。

③商个人责任的无限性。

④商个人行为的营利性。

2．商个人的分类

（1）个人独资企业。依我国《个人独资企业法》第2条的规定，个人独资企业是指“依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。

（2）个体工商户。个体工商户是指公民个人或家庭依法经核准登记，以个人财产或家庭财产为经营资本，在法律允许的范围内从事经营的一种商事主体。

（3）农村承包经营户。农村承包经营户是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事经营活动的商事主体。

3．商个人与自然人的区别

商个人与自然人紧密相连，主要表现在自然人的身份、财产、信誉、行为等对商个人有着直接的影响，商个人可以以自然人的姓名为商号，故各国均规定商个人以个人财产或家庭财产承担无限责任。但是商个人与自然人也有所不同，主要表现在：

（1）属性不同。自然人是自然存在的一个独立的生命体；而商个人是一个法律拟制体，在表现形式上不仅包括自然人，还包括家庭、个人独资企业、农村承包经营户。

（2）权力能力的要件不同。自然人的权利能力始于出生，终于死亡；而商个人的权利能力必须以具备行为能力为要件。

（3）权利范围不同。自然人的权利分为人身权和财产权，商个人的权利与商事活动紧密相连，不能享有与商事活动无关的权利，如亲属权等。

四、商合伙

1．商合伙的概念与特征

（1）概念：

商合伙是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织。

（2）特征：

①商合伙成立的基础是合伙契约。商合伙是合伙人之间的自愿联合，合伙存在的前提是合伙人就出资、利润分享等事项达成一致协议。

②商合伙契约的标的是共同经营。商合伙的目的就是向社会提供有偿服务以获取利润。

③商合伙人之间存在受托信托关系。每个合伙人都是合伙体的主人，都有权对内经营管理合伙事务、对外代表合伙进行交易。

④合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任或有限责任。合伙是自然人之间的联合，自然人对自己的债务承担无限责任。

⑤合伙体不具有法人资格。在法律上，合伙为自然人的联合体，非为独立的法律主体。

2．商事合伙与民事合伙的区别

（1）设立的目的不同。商事合伙的目的在于营利；民事合伙仅仅是为了确定并维持合伙人相互之间的特定关系。

（2）成立根据不同。民事合伙的构成是一种合伙合同关系；商事合伙是一种营利实体。

（3）业务重心不同。民事合伙体现的是互助精神；商事合伙业务既对内又对外，并以对外为重心。

3．合伙协议

（1）概念：

合伙协议又称合伙合同，是合伙人就合伙事务之目的实现而达成的协议。合伙协议是确定合伙人之间权利与义务关系的基本依据，也是合伙成立的要件之一。

（2）法律特征：

①合伙主体的团体性。

②合伙人之间的利益是共同的而非对立的。

③合伙协议以共同经营为目的。

④合伙合同是双务、有偿合同。

（3）性质：

①学理上一般认为属于合同关系；

②各国法律虽然有关于合伙企业内部关系的法律规定，但多属于授权性规范或者任意性规范，由合伙人参照合同法的原则自愿确定。

③我国《合伙企业法》第18条规定的合伙协议事项属于“应当载明”的事项，并非强制性规定。

4．合伙企业的内部关系

（1）概念：

合伙企业的内部关系主要是指基于合伙协议而产生于合伙人之间的权利与义务关系。

（2）合伙人的主要义务：

①负有出资义务，既可以用货币、实物、土地使用权、知识产权等财产权出资，也可以以劳务出资；

②为保证合伙企业财产的整体性和稳定性，合伙人在合伙期间不得分割合伙企业财产；

③未经全体合伙人一致同意，不得以其在合伙企业中的财产份额出质，或将其在合伙企业中的全部或者部分财产份额转让于第三人。

5．合伙企业事务的执行

（1）概念：

合伙企业事务的执行是指合伙人在合伙经营中，对于共同问题的处理决议与实施，既包括对合伙企业事务的决策权，也包括对合伙企业事务的执行权；既包括对合伙企业内部关系的处理，也包括对合伙企业外部关系的处理。

（2）执行方式：

①全体合伙人共同执行。对于涉及合伙企业的重大事务，应由全体合伙人共同执行。

②数名合伙人共同执行。合伙企业的非重大事务，没有必要由全体合伙人共同执行的，可依合伙协议或由全体合伙人决定，委托数名合伙人执行。

③一名合伙人独立执行。合伙企业的日常事务，可以由合伙人协商由一名合伙人执行。

④授权非合伙人执行。经全体合伙人同意，合伙企业还可以将合伙企业的事务授权合伙人以外的第三人执行。

五、商中间人与商辅助人

1．商中间人

（1）概念：

以从事间接商行为或中介商行为为业者，称为商中间人。

（2）类型：

①代理商。

代理商指接受他人委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易的代理人。具有以下特点：

a．商事代理权来源于被代理人之委托，即商事代理只能是委托代理，无法定代理、指定代理之类型。

b．行为具有营利性，被代理方可以是商人，也可以是非商人。代理人在营利的前提下，向被代理人提供服务。这是区别于民事代理的根本所在。

c．须经过注册并进行连续性经营。

d．不以显名为必要，既可以以被代理人名义，也可以以自己的名义从事商事活动。

e．须受商事习惯之约束。

f．是完全商人，其行为具有独立性。

②居间商。

居间商是指为获取佣金而积极促成契约缔结的商人。居间商具有以下法律特征：

a．合同缔结的积极促成者。

b．合同的中介人，并不受委托人与第三人所订合同之约束。

c．有权收取佣金。

③行纪商。

行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体。行纪商具有以下特点：

a．行纪商以自己的名义实施商行为。

b．行纪商为委托人的利益从事贸易活动。

c．行纪商必须遵从委托人的指示。

d．行纪商在办理行纪事务时所产生的一切费用由委托人负担。

2．商辅助人

（1）概念：

商辅助人又称为商使用人，是指受商事主体委任或雇佣，辅助从事商事经营活动的人。

（2）类型：

①经理人。经理人是指接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人。

②代办商。代办商是指受商人委托，于一定处所或一定地区内，以商人的名义办理其事务之全部或一部分的非经理人。