第7章　辩护与代理

7.1　复习笔记

一、辩护

1．辩护制度概述

（1）辩护

辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从事实和法律方面反驳控诉，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据和理由，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除其刑事责任的诉讼活动。

辩护以控诉为前提，相对于控诉职能而存在。

（2）辩护制度

辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利和义务等一系列规则的总称。

（3）辩护制度的意义

①有助于实现控辩平等，促进公平审判

②有助于司法人员客观全面地了解案情，正确处理案件

③有助于强化犯罪嫌疑人、被告人防御权，保护其合法权益

④有助于对社会公众进行法制宣传，完成刑事诉讼法的教育任务

2．我国辩护制度的基本内容

（1）辩护人的概念与范围

辩护人是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。

①辩护人的范围包括：

a．律师。律师是指依法取得律师执业证书或法律职业资格，为社会提供法律服务的从业人员。外国、无国籍的犯罪嫌疑人、被告人委托律师辩护的，只能委托中国律师作为辩护人。

b．人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。

c．犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

②下列人员不能担任辩护人：

a．被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；

b．依法被剥夺、限制人身自由的人；

c．无行为能力或限制行为能力人；

d．人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；

e．本院的人民陪审员；

f．与本案审理结果有利害关系的人；

g．外国人或无国籍人。

（2）辩护人的诉讼地位与责任

①辩护人的诉讼地位

辩护人在刑事诉讼中是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人在刑事诉讼过程中根据自己对法律的理解，对犯罪嫌疑人、被告人被指控事实的把握，斟酌辩护方式、理由、意见，不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。

②辩护人的责任

a．为犯罪嫌疑人、被告人辩护，应当依据事实和法律规定进行，不得捏造事实和歪曲法律，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供、威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。

b．辩护人的主要职责是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护其诉讼权利和其他合法权益。

c．辩护人只有辩护的职责，而无控诉的义务。

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

（3）辩护的种类与方式

①自行辩护

自行辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解，自己为自己所作的辩护。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的重要方式，它贯穿于刑事诉讼的始终。

②委托辩护

委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人除自行辩护外，为充分维护自己的合法权益，依法委托律师或者其他公民协助其进行辩护。委托辩护可分两种情形：

a．自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

b．公诉案件的犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

③指定辩护

指定辩护是指立案以后，在遇有法定情形时，法律援助机构指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，协助其进行辩护。

a．应当指定辩护的情形：

一是被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及庭审时不满十八周岁的未成年人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

二是被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

b．申请指定辩护的情形：

犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

（4）辩护人的权利与义务

①辩护人的权利

a．独立辩护权

辩护人根据自己对事实的认定和对法律的理解，独立进行辩护。

b．会见通信权

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

在侦查阶段，受委托的辩护律师与在押的犯罪嫌疑人会见与通信，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等。自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。在审查起诉阶段与审判阶段，其他辩护人经人民检察院、人民法院许可，也可同在押的犯罪嫌疑人会见与通信。

辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

c．阅卷权

辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

d．调查取证权

辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。其他辩护人没有这项权利。

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

e．提出意见权

辩护律师在案件侦查终结前，有权要求侦查机关听取其意见，或者向侦查机关提出书面意见。辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取其意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

在审查起诉阶段，人民检察院审查案件应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。

在法庭审理中，辩护人可以对证据和案件情况发表意见。

f．参加法庭调查和法庭辩论权

g．经被告人同意，提出上诉的权利

h．申请解除、变更强制措施的权利

i．控告、申诉权

辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

j．拒绝辩护权

委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护。

②辩护人的义务

a．根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

b．会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，应当遵守看管场所的规定。

c．参加法庭审判时要遵守法庭规则。

d．辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，不得向被害人或被害人提供的证人收集与本案有关的材料。

e．辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

f．不得帮助犯罪嫌疑人、被告人串供、隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

g．辩护人应当向法院出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。

二、刑事代理

1．刑事代理概述

刑事代理是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以代理人的名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。

（1）刑事代理与刑事辩护不同：

①二者针对的对象不同。刑事代理制度是针对自诉人、被害人、附带民事诉讼的当事人而设立；刑事辩护制度则是针对公诉案件及自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人设立的。

②代理人与辩护人介入诉讼的方式不同。代理人介入诉讼是基于被代理人的委托，而辩护人除了因犯罪嫌疑人、被告人的委托以外，还可以通过法律援助制度介入诉讼活动。

③代理人与辩护人在诉讼中的地位不同。代理人必须在委托人依法授权的范围内活动，产生的法律后果也要由委托人承担。而辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，不受犯罪嫌疑人、被告人意见的左右。

④刑事代理制度与刑事辩护制度是相对应而存在的。除附带民事诉讼中被告人的代理外，自诉案件中的代理、公诉案件中的代理中被害人的代理以及附带民事诉讼中原告人的代理，代理人均在协助被代理人行使控诉职能，而辩护人则是行使辩护职能。

（2）可以被委托为代理人的人员有：

①律师；

②人民团体或者犯罪嫌疑人，被告人所在单位推荐的人；

③犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。

(3)委托代理分为一般代理与特别授权代理。一般代理中，代理人只能代理被代理人进行诉讼行为，无权处分其实体权利；而特别授权代理的代理人除代理被代理人进行诉讼外，还可以据被代理人特别授权的内容，代为处分相关的实体权利。

2．自诉案件的代理

自诉案件的代理是指在刑事自诉案件中，律师或其他公民接受自诉人或其法定代理人的委托，作为代理人参加诉讼。自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

（1）自诉案件中代理律师的诉讼权利主要是：

①有纠正委托人起诉事实的权利，不能同意无根据的起诉事实和无法律依据的诉讼主张；

②可以代自诉人向人民法院提起诉讼；

③代理律师可以收集查阅与本案有关的材料；

④可以到法院查阅人民检察院不起诉、被害人起诉后人民检察院移送给人民法院的有关案卷材料，了解案情；

⑤人民法院开庭审理时，代理律师有权应法院的通知到庭履行职务；

⑥经自诉人授权，有权代委托人依法申请法庭组成人员等人员回避；

⑦在法庭审理中于审判人员讯问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问，可以申请审判长对证人、鉴定人发问或者经审判长许可直接发问，申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；

⑧法庭调查后，有权发言并且可以和被告方展开辩论；

⑨有权代自诉人阅读审判笔录，如认为有遗漏或者错误，有权请求补充或者改正；

⑩对司法人员非法剥夺自诉人诉讼权利和人身侮辱等侵权行为，有权提出控告。

（2）自诉案件代理律师的诉讼义务主要包括：

①应按人民法院的通知及时到庭履行义务，不得借故妨碍诉讼的正常进行；

②依法出庭履行职务时，应严格遵守法庭的规则和秩序；

③协助自诉人负举证义务；

④对于人民法院已经生效的判决、裁定或者调解协议，代理律师认为是正确的，则有义务教育委托人认真遵守执行；

⑤对执业中接触到的国家机密，商业秘密和个人隐私，应当严格保守秘密；

⑥履行律师法规定的其他义务。

代理人除代理被代理人进行诉讼外，要经被代理人特别授权，才能代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉等。

3．公诉案件的代理

公诉案件的代理是指律师或其他公民接受公诉案件中被害人及其法定代理人或近亲属的委托，担任诉讼代理人的活动。

公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院收到移送审查起诉的案件材料日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人。

公诉案件被害人的诉讼代理人执行的是控诉职能，诉讼权利主要包括：

（1）向司法机关反映被害人关于案件处理的意见和惩罚犯罪嫌疑人、被告人的要求，协助司法机关正确处理案件；

（2）在审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，申请人民检察院向被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据；人民检察院决定不起诉的案件，有权在被害人收到不起诉决定书后的7日以内，向人民检察院提出申诉，也可经被害人授权代被害人向人民法院提起自诉。

（3）在审判阶段，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。代理律师可以向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，可以申请人民法院收集、调取。在法庭审理中，诉讼代理人经审判长同意，可以向被告人、证人发问，可以参加法庭辩论等。

4．附带民事诉讼案件的代理

附带民事诉讼中的代理，是指律师或其他公民接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行的活动。实质上是民事代理。

公诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人，

附带民事诉讼中的代理分为一般代理和特别授权代理。特别授权代理，要在授权委托书中注明授权内容，授权诉讼代理人代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、调解等。诉讼代理人应在授权范围内进行活动，超越代理权限的行为是无效的。在法庭审判中，诉讼代理人除有权参与附带民事诉讼部分的审理之外，也有权参与刑事诉讼部分的审理。