1.1.2　课后习题详解

1．试述商事关系的特点。

答：商事关系就是社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，它主要包括商事组织关系和商事交易关系。商事法律关系具有营利性，但是最根本的特征是聚合性。

（1）营利性

商事法律关系当然具有营利性，但将营利性拿来作为商事法律关系的根本或首要特征，以区别于其他的法律关系并否认其他法律关系具有营利性，显得过于牵强。例如，简单的民事交易虽然规模小，法律关系主体简单并且不具有反复性和连续性，但在任何一次正常的民事交易中，交易各方绝不会因为从事的不是商事交易而放弃各自在民事交易中的营利目的。

（2）聚合性

商事法律关系区别于民事法律关系及其他法律关系的根本特征应该是“聚合性”，这种“聚合”是指商事法律关系的产生实际上是源于对简单民事法律关系及其他法律关系的聚合，单一的以物易物和钱货交换都不能被排除具有营利性，但他们属于民事法律关系的范畴，如果更多以至成千上万的类似上述的简单民事交易关系聚合在一起，按一定的规律反复发生就形成了商事法律关系。

2．如何认识商法的私法性质及其与公法的融合？

答：（1）商法的私法性质

①“商”的营利性

营利性是商法的内在蕴涵，营业性为商法的外在表现。“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素。这两者的有机结合，才是商业的全貌。”

②商法的发展表明商法的私法性

传统商法是与民法同源同体的，它们共同孕育于古罗马法。罗马法中不乏商法内容，如罗马法文献中包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则。虽然加以分类，但却没按一般原则明确它们的相互联系并对它们进行分析，而且商业契约被当作民事契约。

历史表明，商法是民法的特别法，这无疑赋予它以私法性质。虽然商法肇始于万民法，使它具有了某些公法的性质，但它的本质仍然是私法。

③从商法的精神本质和内容规定性来看，商法是私法

a．商法强调主体的平等性

商法是商品经济高度发展的必然产物，而商品经济是以商品交换为基础。马克思曾说:“交换，确立了主体间的全面平等。”所以，商法的主体平等性是商品经济发展的必然结果。

b．商法体现当事人的意思自治

公法的规范不能由个人之间协议变更。而私法的原则是协议，就是法律（即私法规范可由私人协议变更）。协议亦即我们现在所说的契约，而契约则是意思自治的充分体现。基于追求经济利益，商事契约更是如此。商法以市民社会及商品经济为依托，其本质是自在、自治、自律的，它偏重商事主体间的权利义务对应关系，强调商事主体意思自治，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。

（2）商法的私法性与公法的融合

从现代各国商法的内容来看，商法日益表现出公法规范与私法规范相融合的趋向。“公法化”现象并非出现于20世纪国家经济干预之后，而且“公法化”现象更不可能使得商法失去了私法自治的基本理念。大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架，国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者（包括对经济活动中产生的争议、做出裁决）而存在，而并不是公共利益的界定者，也不是市场参与者。这些强制性规范，实质是裁判法、技术法。对市场主体而言，这些规范不会强制他们为或者不为。即商法中的强制性规范不足以成为“商法公法化”的充分的理论依据。

3．商法具有哪些特点？

答：商法的特点主要体现在以下方面：

（1）私法与公法规范的融合

商法虽属私法，但却存在有公法性质的规范，这表现了公法、私法在商法中的相互渗透。

（2）强制性规范与任意性规范的结合

商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。但是，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。

（3）组织法与行为法的结合

商法首先由组织法性质的规范构成，但是，商法中更多的内容是行为法规范。组织法与行为法的结合成为商法的特点，其中商事组织法的规定大多属于强制性规范，而商事行为法大多属于任意性规范。

（4）商法规范具有较强的操作性和技术性

商法规范具有较强的操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都作了具体、确定的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。

（5）国际性

商法是最具有国际性的法律规范。商事关系本身也具有一定国际性，许多商业活动都跨越国界，各国和各地区经济日愈紧密联系，并趋向世界经济体系的形成。

4．分析民法与商法的相互关系并对民商合一与民商分立的立法模式作出评述。

答：（1）民法与商法的相互关系

民商合一和民商分立两种模式是从形式上划分的结果。从理论上讲，不论是在民商合一的国家，还是在民商分立的国家，商法都是作为民法的特别法而存在，并非是脱离民法而存在的一个法律部门。商法作为民法的特别法，它们的关系主要表现在两个方面：

①商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性

例如民法关于自然人能力、法人、法律行为、侵权责任的规定，都适用于商法，商法不需要对上述方面作出特别规定。

②法律适用方面，商法的适用优先于民法

依照特别法优先于一般法适用的原则，凡涉及商事的事项，当商法有规定时，应优先适用商法；只有当商法没有规定时，依照民法补充适用的原则，才可以适用民法的有关规定。

（2）民商合一的立法模式

采用民商合一的立法模式的国家只制定民法典，不再另行制定商法典。这种模式认为商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性，商法也涉及私人利益，贯彻着私法的共同精神，其内容是民法的组成部分，要么规定在民法典中，要么制定单行法。因此，在民法典之外，不必另行制定商法典。主张该模式的理论认为，市场经济的发展导致人的普遍商化，商人作为特别阶层及商行为作为特别法律行为的制度价值已经大大降低。此外，商事行为与民事行为的划分也日益模糊，独立的商事法庭也不复存在。因此，商法没有必要和民法相分离，而应该合一。

（3）民商分立的立法模式

采用民商分立的立法模式的国家在制定民法典之外，又制定商法典，商法是其法律体系中的一个独立的法律部门。在此种模式下，商事主体被认为是不同于一般民事主体的法律主体，商事行为也被认为是不同于一般民事行为的法律行为，商法是独立于民法的一个法律部门。因此，有必要在民法典之外，另行制定独立的商法典。

5．简论商事主体法定原则。

答：商事主体法定原则的内容具体包括商事主体类型法定、商事主体内容法定和商事主体程序法定三个方面。

（1）商事主体类型法定

商事主体类型法定，是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择，而不能任意创设法律中未规定的类型。

我国目前的立法实践中，商事主体的类型按照不同的标准主要分为以下几类：依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；依所有制，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等类型。

（2）商事主体内容法定

商事主体内容法定，是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自变更组织关系和财产关系。

（3）商事主体程序法定

商事主体程序法定，是指设立、变更和中止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。商法对设立商事主体的程序有明确的规定，当事人欲设立商事主体，必须严格按照法律规定的程序进行，否则，将无法达成。

6．商法如何体现保护营利和促进交易简便快捷原则？

答：商法是以商人和商行为为主要调整对象的规范体系。无论是商人还是商行为，都具有显著的营利性特点，效益原则无疑是商法必须遵循的原则，而商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的。商事法上，为了实现商事交易的迅捷要求，在商事交易的时效期间多采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，多采取交易的定型化规则等。

（1）交易后果确定上的短期消灭时效主义

商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为的效果。因为商事交往频繁，尤其需要从速了结，才能使行为人获得丰厚的营利，如果一次交易经过的时间过长，那么，交易当事人因较长时间的牵累，势必无法从事其他经营业务，更无法达到其营利目的。

（2）交易行为要素中的定型化规则

交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。

①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。

②交易客体的定型化主要体现在以下两个方面：

a．交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品时，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。

b．交易内容上的权利证券化。为了加速商品的流转和权利的让渡，商法采取了权利证券化制度。即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。

（3）交易效力要求上的行为要式性规则

合同的一项基本原则是合同自由。然而在商事领域，虽然也强调合同性商行为，在很多情况下采取了要式主义的要求。虽然契约自由有利于契约迅速完成，但在商事活动领域，商事行为具有大量性、反复性和同一性。在这种场合下，如果商事契约无固定款式而完全由当事人自由协商，不但不符合经济原则，而且易生分歧从而有碍于交易的敏捷。

（4）责任豁免手段上的简便性规则

法律责任是保障法律关系实现的必要手段。商法在责任的承担和免除方面也有别于民法。无论是免责条件还是免责程序都较之民法简单。

7．保护交易安全原则在商法中是如何体现的？

答：传统民商法理论认为，商法以规定私人之间的带有私权性质的权利义务法律关系为主要内容，故商法和民法共同构成私法的重要组成部分。但近代国家，受社会主义法律思想的影响，对于私法关系，逐渐改变了以往的自由放任主义，而采取积极的干涉主义，从而使作为私法的商法已有一定的公法化的趋势。

（1）商行为实施上的强制主义

①现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，体现国家干预和宏观调控职能；

②现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制；

③通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意变更；

④现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。

（2）商事活动的公示主义

商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。

①登记制度

公司的设立、商业合伙以及个体工商户等都必须进行登记始能取得合法主体资格。

②公司登记的公告制度

企业不但要进行登记，而且还必须对登记内容通过一定方式公开，登记与公告制度同时进行。

③股份有限公司的信息披露制度

股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有事项进行公告，主要包括招股说明书的公告、股票上市报告的公告、定期财务报告的公告和重大事项的公告等。

④公司债券募集办法的公布

⑤海商法上船舶登记的公告

（3）商行为效力确定上的外观主义

外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，从而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维护交易的安全。

（4）商行为后果承担上的严格责任主义

实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。商事交易的严格责任主义，主要包括普遍连带责任和广泛无过错责任。

①普遍连带责任

在法律上，连带责任系连带之债的一种责任承担方式，它较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用范围则要广泛得多。

②广泛无过错责任

民法上就一般民事责任而言，采取过失责任原则。但对企业及其活动，则多采无过错责任。在商法上，严格责任被广泛适用于许多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。

（5）排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义

在商法中通常排斥交易行为人对责任承担的内部约定的效力，并对交易行为当事人规定了特别严格的责任承担机制。如根据《美国统一商法典》，若被告是买卖商，则要保证所卖商品的营销性；若不是则对此不负责任。商法不独加重股东和企业的责任，而且对于企业内部约定的效力亦加以限制，藉以保护交易的安全和相对人的利益。