第四章　公司的能力

3.4.1　复习笔记

一、公司的权利能力

　1．公司权利能力及其范围的概念和意义

　 （1）公司权利能力的概念

公司的权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格，而公司权利能力的范围则是指公司有资格享有的权利范围和承担的义务范围。

（2）公司的权利能力及其范围的概念在法律推理中具有重要意义

①公司的权利能力及其范围的概念是判断公司是否享有某种特定权利或承担某种特定义务的首要标准。

②公司的权利能力及其范围的概念是判断公司的法律行为（意思表示）效力的首要标准，如果公司的法律行为超越公司的权利能力范围，则一般为无效。

③公司的权利能力从公司营业执照签发之日开始，至公司注销登记并公告之日终止。

2．公司权利能力范围的限制

（1）性质上的限制

作为法律上的主体，公司不同于自然人。公司不具有自然人所具有的自然性质，如身体、性别、种族等，所以，公司也不享有自然人基于其自然性质而享有的权利，如生命权、健康权、肖像权、婚姻权等人身权。但是，公司仍享有某些特定的人身权，如名誉权和荣誉权。

（2）法律上的限制

①转投资的限制

a．转投资对象的限制

b．转投资数额的限制

②担保的限制

③借贷的限制

为维持公司资本充实，防止公司借贷行为影响公司资本结构，保障股东和债权人利益，各国或地区法律一般都限制公司的借贷行为。在我国，一般认为，董事、经理无权将公司资金借贷给他人，除非该借贷行为系公司正常经营活动或公司正常经营活动所必需，或公司章程有特别的规定，或经股东会同意。

（3）目的上的限制

①基本概念与问题

公司章程中应当记载公司的目的，即公司所从事的事业范围，此条款为目的条款（Object Clause），我国公司法称其为经营范围条款。公司的经营范围也是公司的必要登记事项。公司的权利能力应否受公司的目的范围（经营范围）的限制，是世界各国公司法所面临的普遍问题。

②比较法的考察

a．英美法系的越权理论（ultra vire）及其修正

在英国，早期的法律与判例认为：公司的活动不能超越其目的范围，否则无效。这就是著名的越权理论。越权理论在实践中造成很大的弊端，它制约公司的发展，影响交易安全，损害第三人利益。1989年《公司法》第108条明确规定，“公司的能力不受公司章程的限制”，正式废除了越权原则。美国作为英国法律传统继受者，长期采用越权理论，但最终抛弃了越权理论。

b．大陆法系的学说及其发展

在大陆法系中，瑞士、德国等国家的法律认为，除专属于自然人的权利外，法人享有与自然人相同的权利能力，法人的目的范围不构成对法人权利能力的限制。

其他部分国家虽也一度采用“目的范围限制权利能力”的原则，但最终都放弃了。

③我国的制度

在我国，目的限制即经营范围的限制是否构成对公司权利能力的限制，不仅是公司法理论上的一个重要内容，也是实践中的一个重要问题，因为它关系到公司超越经营范围订立的合同的效力问题。关于这一问题，我国的法律和司法实践同其他国家一样，也经历了一个较大的转变。

a．1993年之前的制度

1986年颁布的《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营，但《民法通则》并没有直接规定公司超越经营范围所签订的合同为无效合同。我国当时的司法实践完全采用经营范围限制公司权利能力的观点。

b．1993年全国经济审判工作会议

1993年5月，最高人民法院召开全国经济审判工作座谈会，会议纪要中指出，不应将法人超越经营范围签订的合同一律认定为无效，而应区别对待，从而改变了我国司法机关在这一问题上的态度。

c．1999年《合同法》及其司法解释

1999年12月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》再次明确了这一原则，其第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

d．2005年《公司法》

2005年《公司法》完全删除了1993年《公司法》第11条第3款关于“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定，从而与《合同法》的相关司法解释在公司经营范围问题上的规定达成一致。

二、公司的行为能力

　 1．公司行为能力的概念

　 （1）公司行为能力的概念

公司的行为能力是指公司通过自己的意思表示构建法律关系的资格。

（2）相关学说

①以萨维尼为代表的拟制说

以萨维尼为代表的拟制说认为，只有具有意思能力的主体才具有行为能力，而公司是一种组织，没有意思能力，所以，不具有行为能力，公司只能通过自然人作为其代理人表达意思。

②以基尔克为代表的实在说

以基尔克为代表的实在说认为，虽然公司是一种组织，但公司具有机关，机关是公司意思能力的体现，所以，公司具有行为能力，公司通过其代表机关实施意思表示。

③我国法律规定

我国《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。可见，我国法律采实在说，承认公司法人具有行为能力。

2．公司的法定代表人

公司的行为能力通过法定代表人实现，各国公司法关于公司代表人制度的设计有多种模式：

（1）日本民法采用单独代表制，每一董事均可对外代表公司；

（2）德国股份公司法采用共同代表制，除公司章程有相反规定，董事会成员应共同对第三人进行意思表示。

（3）我国《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”

3．法定代表人的代表行为及其构成要件分析

（1）代表行为概述

①代表行为与个人行为

公司的法定代表人最终由自然人担任，但是作为公司法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他所实施的行为既可能是其个人行为，也可能是公司的代表行为。如果一种行为被认定为个人行为，则行为的法律后果由其个人承担，而与公司无关；如果一种行为被认定为代表行为，则行为的后果由公司承担。

②代表行为有效与公司的意思表示有效之间的差别

代表行为有效表明法定代表人的意思表示构成公司的意思表示，而公司的意思表示有效以代表行为有效为前提，而且要符合意思表示（法律行为）的生效要件才产生法律效力。所以，法定代表人代表行为有效并不表明法定代表人代表公司所为的意思表示就一定有效，后者是否有效还要看其是否符合意思表示（法律行为）的生效要件。

（2）法定代表人的代表行为的一般构成要件

①具有代表人的身份

一个自然人经过公司法和公司章程规定的程序被选举为法定代表人，并经工商登记而公示，即具有法定代表人的身份。

②以法人的名义

法定代表人必须以公司法定代表人的名义进行活动，如果不以公司法定代表人的名义而以个人的名义进行活动，如法定代表人以个人名义购买家具，则必然为个人行为，而非代表行为。

③在权限范围内

如果法定代表人的行为超越权限，其代表行为无效，除非其行为构成表见代表。表见代表是指相对人不知道也不应该知道公司的法定代表人的行为超越权限，在此情形下法定代表人的代表行为有效。对法定代表人权力的限制一般有三种，法定代表人的越权行为也可分为相应的三种：

a．法律的直接限制

《公司法》第38条规定，股东会享有对发行公司债券、公司的合并和分立等事项作出决议的职权，此条即表明，法定代表人未经股东会同意，无权签订发行公司债券的合同和公司合并、分立的合同。

b．公司章程的限制

从我国的实践来看，有些地方查阅公司章程手续烦琐，受到限制，并且，在交易中，相对人认真查阅对方章程的情形也不普遍，所以，在我国的司法实践中，章程的备案公开本身也不足以构成“相对人知道和应当知道”的证据。

c．公司股东会或董事会决议的限制

股东会和董事会直接以决议的形式限制法定代表人的权力，决议一般也不具有公示性，所以，相对方一般是不知道或不应当知道的；即使股东会或董事会决议在媒体上公开，也不足以构成“相对人应当知道”的证据。

4．公司意思表示的外在推定形式

如果一项意思表示具备以下的表现形式，即可以推定为公司的意思表示，除非有相反的证据可以推翻该推定。

（1）法定代表人签章

董事长、执行董事或者经理以公司法定代表人名义的签章当然构成公司意思表示的外在推定形式。但须注意的是，根据上述的代表行为的构成要件理论，如有证据证明法定代表人签约行为越权，且相对人知道或应当知道，则可以推翻推定，而确认代表行为无效，该合同非公司的合同。

（2）公司印章

在《公司法》中，公司印章的性质并没有明确规定，但是，《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条表明我国法律承认印章是公司的意思表示的外在推定形式。其实，在交易习惯中，人们也普遍认定印章就是公司意思表示的推定形式。

三、公司的侵权行为能力

1．公司侵权行为能力的概念

（1）公司的侵权行为能力是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任能力。

（2）在法学史上，关于公司的侵权行为能力也存在拟制说和实在说两种理论。

①拟制说认为，公司作为法人，无意思能力，所以，也无侵权行为能力；

②实在说则认为，公司作为法人本身即具有意思能力，所以，也有侵权行为能力。

（3）判断公司是否具有侵权行为能力，不能从概念出发，而应从利益衡量的角度，来分析这一问题。

（4）为保护受害人利益，加强公司的责任，大多数国家法律均承认公司具有侵权行为能力，我国的法律也承认公司（企业法人）有侵权行为能力。

2．公司侵权行为的构成要件

（1）公司的工作人员实施的行为

在我国，公司的法定代表人以及公司的其他工作人员的行为均可能构成公司的侵权行为。但是，大陆法系的许多国家和地区的民法和公司法却将公司侵权行为的主体要件仅限于公司的机关，如公司董事等，而非公司的全部工作人员。

（2）公司工作人员所实施的行为与公司职务有密切关系

“外观主义”理论认为，为了保护第三人的利益，只要公司的工作人员的行为与其职权有紧密的客观关系，令第三人信赖其在执行公司职务，而无论公司是否真正授权，无论公司工作人员的行为是否超越了法律、法规、公司章程和公司机关所规定的权限，均构成公司的侵权行为，从而应当由公司承担责任。

（3）具备一般侵权行为的要件

公司工作人员的行为应符合侵权行为的一般要件，公司工作人员须故意或过失，违反法律、法规，侵害他人权益，或故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，且行为与他人损害之间有相当因果关系，即具备过错、违法性、因果关系和损害等四个要件。

3．公司侵权行为的法律责任

（1）公司的责任

即一种侵权行为既然被认定为公司的侵权行为，其法律责任自然由公司直接承担，由公司向受害人承担赔偿责任。

（2）行为人（工作人员）的责任

①虽然公司的侵权行为实质上为公司的工作人员所为，但是，工作人员并不对受害人直接承担赔偿责任，但特殊情形除外。

②公司在承担了赔偿责任后，可否向行为人追偿以及可否要求行为人向公司承担赔偿的民事责任，对此我国《公司法》没有作出直接和明确的规定。但《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

【本章前沿问题】

权利能力与法律人格之差异

1．权利能力概念的有关学说

权利能力概念的有关学说观点各异。通说认为权利能力是享有权利之资格。权利能力的实质是法律主体的资格，能力即资格。许多经典的民法教科书都将权利能力与法律主体资格即人格视为同一个概念。

2．公司法人“权利能力之范围”

公司法理论中，关于公司法人“权利能力之范围”这一概念的解释有两种。

（1）公司在从事法定的权利能力范围之内的行为时，它是具有法律主体资格的。

（2）权利能力范围，就是权利范围。公司在从事法定权利能力范围之外的行为时，仍具有法律主体资格，只不过是无权从事这些行为罢了。

第二种比较合理，但这样，公司法人的权利能力概念就与罗马法以来传统的民法理论关于权利能力概念的理解大不相同了。

3．合理解释

权利能力与人格不是同一个概念，人格是指可以成为民事权利主体的资格，而权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享受权利的资格。前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体，后者指范围，即民事主体可以享受的权利范围。