第三章 公司的设立
3.3.1 复习笔记
一、公司设立的概念和特征
1．公司设立的概念
公司设立，是指设立人依《公司法》规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司主体资格的活动。
（1）公司的成立与设立
公司设立是成立的前提和必经程序，而公司的成立则是设立的法律后果或直接目的。两者的区别表现在如下方面：
①发生时间不同
公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段。设立行为发生于营业执照颁发之前，成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。实质上，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。
②法律效力不同
公司在核准登记之前，被称为设立中的公司。对于设立中公司的法律地位，理论上存有不同观点。一般认为，设立中的公司是一种权利能力受限制的社团，而发起人则为设立中公司的执行机关。对于发起人在设立阶段所为行为的法律后果承担，视公司最终是否成立而有所不同。公司的成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。
（2）公司设立的法律特征
①设立的主体是发起人。
发起人包括先行出资、筹建并对公司设立承担责任的自然人、法人和国家等。在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司。
②设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序。
③设立行为的目的在于成立公司，取得法律主体资格。
④公司的种类不同，设立行为的内容也不尽相同。
2．公司设立的原则
（1）自由设立主义
自由设立主义又称放任设立主义，指是否设立、设立何种公司、怎样设立等事宜完全由当事人自由为之，法律不加任何干涉。
（2）特许设立主义
即公司的设立必须经过国家元首特别许可或者经过国家立法机关颁发特别法令予以许可。
（3）核准设立主义
也称许可设立主义，是指公司设立除了必须具备法律所规定的条件外，还必须经过行政主管机关核准，否则不得成立。
（4）单纯准则设立主义
即公司的设立，只要符合国家法律规定的要件即可，无须经权力机关或行政机关核准。
（5）严格准则设立主义
即法律严格规定公司设立的要件并加重发起人的责任，同时规定公司设立必须经过国家主管机关登记才得成立及取得独立主体资格。
3．公司设立的方式
（1）发起设立
①发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
②原则上发起设立方式可以适用于任何公司的设立。不过，因无限公司、两合公司、有限责任公司的人合性强，资本具有封闭性，所以其设立方式均为发起设。
③股份有限公司属于开放性公司，可以向社会发行股份，因而股份有限公司的设立既可以采取发起设立方式，也可采取募集设立方式。
（2）募集设立
募集设立也称为渐次设立或者复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。在各类型公司中，只有股份有限公司和两合公司在设立阶段可对外募集股份，所以，这种设立方式原则上可适用于股份有限公司和股份两合公司。我国则只有股份有限公司可以采用这种设立方式。
①募集设立包括定向募集和社会募集两种形式
a．采用定向募集方式设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可向本公司内部职工发行部分股份。
b．采用社会募集方式设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公开发行。
②募集设立的优势和弊端
在广泛地募集社会资金方面，募集设立具有发起设立所无可比拟的优越性。它可以通过发行股份的方式充分吸收社会闲散资金，在短期内筹集设立公司所需的巨额资本，缓解发起人的出资压力，便于公司的成立。
采取这种设立方式也有弊端：
a．这种设立方式须对外募集股份，还须召开创立大会，在审批程序上也较发起设立要复杂，而且还可能受到国家金融政策等方面的制约。
b．由于股权的高度分散，不利于实现发起人对公司的控制权。
c．募集设立还可能被少数不法分子作为欺诈手段。
二、公司设立的条件
1．有限责任公司设立的条件
（1）主体条件
主体条件是指股东资格及人数要件，即股东须符合法定人数和资格。
①股东人数要求
a．对于有限责任公司的上限，不超过50人。
b．对于有限责任公司股东人数的下限，由于对一人公司的承认，许多国家或者地区（包括我国）已经取消了有限责任公司最低股东人数的要求。
②股东资格要求
各国或地区的公司立法对于有限责任公司股东的资格，大多与对股份有限公司发起人资格的规定基本相同。依我国公司法及相关法律的规定，有限责任公司的股东必须具备相应的资格。
（2）财产条件
①最低注册资本要求
《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”需要注意的是，我国《公司法》经历了从实行严格的实缴资本制到分期缴纳制的转变，《公司法》对于一般的有限责任公司采纳分期缴纳制，只对一人有限责任公司采取实缴资本制。
②资本构成要求
一般而言，有限责任公司的资本不能划分为股份，更不能发行股票，但也有一些国家公司法规定有限责任公司的资本可以分成股份，以便于计算股东的出资及其权利义务。我国公司法对有限责任公司的出资是否划分为股份及每股金额均未作规定，实践中可由公司自行掌握。
（3）组织条件
包括公司的名称、住所、章程及依法建立的组织机构等。
2．股份有限公司设立的条件
（1）主体条件
①发起人必须符合法定人数
股份有限公司的发起人，是指订立创办公司的协议，提出设立公司的申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。
②发起人的资格
发起人既可以是自然人，也可以是法人。作为自然人的发起人，必须是完全民事行为能力人。法人作为发起人，应是法律上不受特别限制的法人。
（2）财产条件
①资本最低限额要求
我国《公司法》第81条规定：“……股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”
②资本构成要求
这是对于股份有限公司的另一特别要求。股份有限公司的资本应划分为股份，并且各股金额一般应为均等。
（3）组织条件
组织条件主要包括公司名称、类别、住所、经营范围等的选定以及公司的组织机构等。这些内容均为公司章程的主要内容，也是公司登记的主要事项，对公司的经营活动有着重要的影响。
股份有限公司通过公司的组织机构进行运作。依我国《公司法》的规定，股份有限公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等。
3．公司的名称
（1）公司名称的意义
①公司的名称是公司成为独立民事主体的重要标志之一，是法人人格的表现。
②公司的名称也是法人人格特定化的标志，公司可以其名称区别于其他民事主体。因为公司的名称具有唯一性，一定时期一个公司只准用一个名称。
③公司的名称也是公司商誉的主要组成部分，是一种无形资产。
（2）公司名称的构成
①公司所属的行政区划名称，即注册机关的行政管辖级别和行政管辖范围。
②字号，即公司的特有名称，一般由两个或两个以上的汉字或少数民族文字组成。这是公司名称的核心内容，也是公司名称中唯一可由当事人自主选择的内容。不过，法律对此往往规定某些禁用条款。
③公司的行业或营业部类，即公司的名称应显示出公司的主要业务和行业性质。
④公司的形式，即公司的种类，如“股份有限公司”或“有限责任公司”。
（3）公司的名称权
公司的名称权是指公司对其依法取得的名称享有的独占和排他的权利。公司名称经登记注册后，即取得其名称的专用权。
①确定公司名称权的原则
由登记主管机关依照申请在先原则核定；如有两个以上公司向不同登记机关申请注册同一名称的，由登记主管机关依照受理在先原则核定；如果两个以上公司因已注册的名称相似或相同而发生争议，由登记主管机关依照注册在先原则处理。这就是公司名称权确定上的登记对抗主义。我国现行法即采用该原则。
②公司名称的转让
公司的名称可依法转让，但对于公司名称是否可以单独转让，各国或地区的规定不尽相同。依我国相关法律的规定，公司名称可以随公司或者公司的一部分一并转让，即我国不允许公司名称的单独转让。
③公司名称权的效力
公司名称经登记注册后，即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的效力。这是保护工业产权、防止不正当竞争、防止商业欺诈的一项重要法律措施。这种排他性主要表现在两个方面：一是排除其他登记、使用同一或相近似名称的权利；二是停止其他不正当使用同一名称的权利。
4．公司的住所
（1）公司住所的确定及意义
①公司住所的确定
a．管理中心主义，即以登记时的常设管理机关所在地为住所。
b．营业中心主义，即以公司的业务执行地为住所。
c．由公司的章程确定。
我国公司法实质上是采用管理中心主义。
②公司住所的意义
法律确定公司的住所，可以据此进一步确定诉讼管辖地，确定法律文书或其他函件受送达的地点，确定登记、税收等其他管理机关，确定债务履行地，在涉外民事关系中，还可依住所确认准据法。
（2）法律对公司住所的规定
①住所是公司章程的必备条款之一，而公司章程又是申请注册登记的必备文件之一。所以，公司成立之前就应有拟定的住所，经注册登记后，具有法律效力。
②住所是应当进行注册登记的事项，住所应登记而不登记或变更住所而不做变更登记，不得以其事项对抗第三人。
③一个公司只能有一个住所。如果有多个办事机构，则以统辖全部事务和分支机构的办事机构所在地为住所。
④设立分公司的，分公司也应有营业场所，并需要在营业场所所在地的登记机关办理登记。但分公司不是法人，且我国法律不承认可以有多个住所，故分公司的营业场所不具有住所的地位和效力。
三、公司设立的程序
1．有限责任公司的设立程序
（1）发起人发起
有限责任公司只能由发起人发起设立。发起人首先要对设立有限责任公司进行可行性分析和预测，确定设立公司的意向。在发起人有数人时，应签订发起人协议或作出发起人会议决议。该协议或决议是明确公司设立过程中发起人各自权利义务的书面文件，在法律性质上被视为合伙协议。
（2）订立公司章程
公司章程主要是规范公司成立后各方行为的，须严格按照法律、法规的规定订立。依我国公司法的规定，公司章程须经全体股东同意并签名盖章，报登记主管机关批准后，才能正式生效。
（3）申请名称预先核准
《公司登记管理条例》第17条规定：“设立公司应当申请名称预先核准。”“法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。”
（4）报经有关部门审批
一般情况下，有限责任公司的设立只要不涉及法律、法规的特别要求，直接注册登记即可。不过，依我国《公司法》第6条第2款的规定，对于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
（5）缴纳出资并进行验资
缴纳出资是公司设立中履行设立协议或公司章程中规定的出资义务的行为。验资，是指依法设立的验资机构对股东的全部出资的价值和真实性进行检验并出具验资证明的行为。
（6）申请设立登记
申请设立登记的目的，是为了通过行政主管部门的行政管理监督以确定设立的公司符合法律规定条件并赋予其法律人格。
（7）登记发照
就各设立申请，登记机关应依法进行审查。对符合公司法规定条件的，予以登记，发给营业执照，公司即告成立；对不符合公司法规定条件的，不予登记。
2．股份有限公司的设立程序
（1）签订发起人协议
发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的意思表示一致的行为，其只规范发起阶段发起人之间的权利义务关系，在性质上被认为是合伙协议。
（2）报经有关部门批准
对于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
（3）制订公司章程
股份有限公司的章程是设立公司必须具备的文件，由公司的发起人制订，并经发起人全体同意并签名、盖章，该章程涉及公司设立后股东之间的关系及公司对外的关系。
（4）申请名称预先核准
依《公司登记管理条例》第18条的规定，设立股份有限公司要在报送审批前，申请公司名称预先核准。
（5）认购股份
设立股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式，我国公司法对这两种方式中股份的认购规定有很大差异。
①发起设立方式下股份的认购程序
a．发起人认购应发行的全部股份
在以发起设立方式设立公司时，每一个发起人都应当以书面方式承诺自己将要购买多少股份，并且所有发起人所承诺购买的股份的总和应当等于应发行的全部股份，否则不能以发起设立方式设立。
b．发起人缴纳股款
②募集设立方式下股份的认购程序
a．发起人认购法定数额的股份
我国《公司法》第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
b．公开募集股份
《公司法》第86～89条、第93条以及相关法律、法规对公开募集股份作了比较严格的要求。主要有：首先，要经国务院证券监督管理机构核准；其次，公开有关信息；再次，由证券经营机构承销；最后，与银行签订代收股款协议。
c．缴纳股款
《公司法》第89条第2款规定：代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
（6）建立公司组织机构和申请设立登记
①发起设立股份有限公司
发起人在交付全部出资以后，就应当选举公司的董事和监事，组成公司的董事会和监事会。由董事会向登记机关报送设立的批准文件、章程、验资证明等文件，申请设立登记。
②募集设立股份有限公司
依我国《公司法》的规定，发起人应当在足额缴纳股款、验资证明出具之后30日内召开公司创立大会。股份有限公司的创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体认股人参加、决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及成立之后的重大事项的决议机关，行使与股东大会类似的职权。
申请设立股份有限公司时应提交规定的文件。登记机关对于符合法律规定条件的设立申请，予以登记，发给营业执照。营业执照的签发日期，为公司成立日期。
（7）公告
公司成立后，应该进行公告。公告的设立登记的内容应当与登记机关核准登记的内容一致，否则，登记机关有权要求其改正。
3．一人有限责任公司与国有独资公司的设立程序
（1）《公司法》第58条和第65条规定，一人有限责任公司和国有独资公司的设立和组织机构除法律的专门规定外，适用法律对一般有限责任公司的规定。
（2）《公司法》第66条规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
4．公司的设立登记
（1）公司设立登记的含义及意义
①公司设立登记的含义
公司设立登记是指公司在设立时，由申请人依法向公司注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准并办理登记的行为。公司设立登记须在国家规定的公司注册登记机关进行。在我国，公司登记机关是国家工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。
②公司设立登记的意义
a．可以从法律上确认公司设立的事实。公司设立一经登记，公司即告合法成立，取得了从事生产经营和商业服务活动的资格。
b．可以确认公司的注册地，进而确认公司的住所和经营场所。
c．可以将公司的法律形式明确地记载下来，从而为确定投资人的责任范围提供依据。
d．既可以使国家掌握公司的行业分布、区域分布及其他资料，便于国家实施宏观经济政策，又可以使国家对公司的微观活动进行监督管理。
e．可以对非法经营活动（如假冒伪劣产品的生产和销售）进行制止和打击，依法保护登记公司的各项合法权益。
（2）公司设立登记的程序
①提出申请
依我国《公司登记管理条例》第20条和第21条的规定，公司设立登记的申请人分别为：
a．设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人作为申请人；
b．设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人；
c．设立股份有限公司，应当由董事会作为申请人向公司登记机关申请设立登记。申请人提出公司设立申请时，应提交法律规定的各类文件。
②审查核准
依《公司登记管理条例》第52～53条的规定，登记主管机关对于设立登记申请的各种文件应进行审查，经过形式审查合格的，即出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
③公告
登记主管机关核准登记后，应发布公司登记公告。经公告后，公司登记程序才告全部完成。此时，登记事项可发生对抗第三人的效力。
（3）分公司的设立登记
为了加强对分公司的管理，各国或地区的公司立法都规定分公司必须依法进行登记，才能以分公司的名义合法从事经营活动。依我国《公司法》第14条以及《公司登记管理条例》第7章的规定，设立分公司应当遵守下列要求：
①设立公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记，领取营业执照。
②分公司的法定登记事项主要包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定；分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。
四、公司设立的效力
1．公司设立完成
（1）设立完成的一般效力
公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，可依注册登记的经营范围和经营方式开展生产经营活动。公司设立完成后，对其名称取得专用权，其他企业或个人不得非法使用其名称，而公司则可依法许可他人有偿使用其名称。
（2）发起人的资本充实责任
①概念
发起人的资本充实责任，是指为了确保资本的充足和可靠，保证法律人格健全，由发起人相互担保出资义务的履行，从而确保实收资本与公司章程所规定的资本相一致的民事责任，包括认购担保、缴纳担保和差额填补责任。
②性质
资本充实责任是一种严格责任，不论公司设立时发起人对资本不实这一事实是否知悉或应否知悉，发起人均须承担连带的补充责任。
（3）发起人与公司对设立行为的责任承担规则
发起人与公司对设立行为的责任承担可以从两个方面看，一是发起人与公司之间的内部责任；二是发起人与公司对第三人的外部责任。对此，依我国《公司法》及相关司法解释的规定，主要确立了下列规则：
①发起人因履行公司设立职责而引发的合同之债的处理
a．发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的责任承担
在公司成立前，发起人为设立公司通常会和第三人签订合同。如果发起人以自己的名义签订以设立公司为目的的合同，比如租用办公场地，法律允许合同相对人对责任人作出选择，即要求成立后的公司承担合同责任，或者继续要求发起人承担合同责任。不过，合同相对人选择公司承担责任必须以公司已经实际享有了合同权利或其履行了合同义务为前提。
b．发起人以设立中公司名义对外签订合同的责任承担
在公司成立前，如果发起人是以设立中公司的名义对外签订合同，此时其行为的后果原则上应当由成立后的公司直接承担。
可以看出，我国是依外观主义标准确定了上述合同责任的承担规则。
②发起人因履行公司设立职责而引发的侵权之债的处理
a．对外责任承担规则
如果发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后，受害人有权请求公司承担侵权赔偿责任，此为发起人和公司的对外责任承担规则。
b．内部承担责任规则
为防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国或地区的公司立法也多要求发起人必须就自己的设立行为对公司负责。此为发起人与公司之间的内部责任。我国《公司法》第95条第3项明确规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”因此，公司对外承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿，此为发起人和公司的内部承担责任规则。
2．公司设立失败
（1）设立失败含义
设立失败是指未能够完成公司设立行为的情形。未完成公司设立行为的原因有很多，但最为普遍的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由拒绝予以登记及核发营业执照，因而使得公司设立行为未能够全部完成。
（2）发起人的责任
在公司法实践中，因设立失败而导致公司不能成立的情形下，通常也会引发发起人的责任问题。依我国《公司法》及相关法律规定，可以将公司设立失败时发起人的责任概括如下：
①对设立费用及债务的连带赔偿责任
a．外部关系
设立公司行为所产生的费用及债务原则上应由成立后的公司承担。但是，当公司不能成立时，先前发生的与设立相关的费用及债务就失去了公司这一拟定的承担主体，故法律要求因设立公司而产生的费用和债务应当由实施设立行为的主体（发起人）承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国或地区的公司立法多规定对此准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。
b．内部关系
在共同债务人对外承担债务后，有权按照内部的责任承担约定、出资比例约定要求其他发起人承担应由其承担的对外债务。如果这两种约定均没有，则按照均等份额在内部分担责任。当然，如果由于部分发起人的过错造成全体发起人行为目的无法实现，应当由过错发起人在其过错范围内承担相应的责任。需要注意的是，发起人不能以公司未能成立是因为部分发起人过错所造成作为抗辩理由来对抗相对人。
②对已收股款的返还责任
在股份有限公司设立失败，不能达到设立公司的预期目的的情况下，如果认股人已经缴纳了股款，发起人负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。在设立有限责任公司失败的情况下，同样可以适用上述原则。至于发起人相互之问的责任承担，应按其约定或投资比例进行划分。
③侵权连带赔偿责任
发起人因履行公司设立职责造成他人损害，在公司设立失败时，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。如果无过错的发起人对受害人承担了赔偿责任，其可以向有过错的发起人追偿。这样的处理规则实际上是以职务行为为理论基础，既保障了第三人的权益，又兼顾了无过错发起人的利益。
3．公司设立无效
（1）公司设立无效含义
①公司设立无效在广义上包括两种情形：一是设立失败；二是设立无效。
②狭义的公司设立无效仅指后者，是指公司设立虽然在形式上已经完成，甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存有条件或程序方面的缺陷，或者说设立有瑕疵，故法律上认为该公司应当撤销，该公司的设立应当被认定为无效。
（2）设立无效的原因
①设立主体有瑕疵
即发起人或股东主体资格欠缺或其意思表示有缺陷，其中包括：发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人；某发起人或股东因欺诈、胁迫而作出设立公司的意思表示；发起人或者股东明知其行为将侵害债权人利益而作出设立的意思表示等。
②设立行为本身有瑕疵
即设立公司时违反法定条件和法定程序的要求，或者违反其他强制性法律规定。主要表现有：
a．发起设立的发起人没有认足公司应发行的全部股份或者募集设立所发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足。
b．公司的设立不符合公司法规定的条件，如发起人不符合法定资格或者不足法定人数、没有公司名称或者住所、所建立的组织机构不符合公司的要求、公司章程绝对必要记载事项欠缺或记载违法、公司发行股份存在重大缺陷或者没有召开创立大会等。
③其他原因
例如创立大会本已决议不设立公司。
（3）设立无效的提出
①在公司设立登记后、营业开始前，任何人均可主张公司设立无效。
②在公司设立登记完成并开始营业后，对公司设立无效的主张一般只能在法定期间内由特定人通过诉讼程序提出。限制提出诉讼期间的目的主要是为了避免法律关系长期处于不稳定的状态。这一期间属于除斥期间，而不是时效期间，不发生中止或者中断的问题。
（4）设立无效诉讼的法律后果
①原告胜诉的法律后果
a．如果公司设立无效是因设立程序违反强制性规定等客观瑕疵导致的，则公司进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。
b．如果设立无效是因设立人的主观瑕疵造成的，且该无效原因只存在于某股东，则经由其他股东协议一致，可以保留该公司，而存有无效原因的股东视为退出公司。
在法院作出设立撤销或者设立无效判决之后，公司应将该判决予以公告，告知社会公众。同时，公司应依法进行清算并注销登记。清算可以由公司自己组织进行。如果公司不能组织清算或者清算发生障碍，法院可以根据利害关系人的请求选任清算人。
②原告败诉的法律后果
在公司设立无效诉讼的进行过程中，如果作为设立无效原因的瑕疵已经得到弥补，而且根据公司现状和各种条件，法院可以驳回其设立无效请求。如果经法院判决原告败诉，其他利害关系人仍然可以再次提出诉讼。原告败诉时，如果原告有恶意或重大过失的情形，应对公司承担损害赔偿责任。
五、公司章程
1．公司章程的概念和特征
（1）公司章程的概念
公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部的组织关系和经营行为的自治规则。
（2）公司章程的性质
①公司章程性质的一般认识
a．契约说
契约说认为，章程的制定是基于发起人的共同意思，而且，章程制定后即对发起人产生约束力，因此具有契约的性质，主要流行于以英、美为代表的英美法系国家。
b．自治法说
自治法说认为，章程不仅约束章程的制定者或者发起人，而且当然也约束公司机关及新加入公司的股东，因此，章程具有自治法规的性质，主要流行于以德、日为代表的大陆法系国家。
c．在我国，学术界和实务界的通说认为公司章程是公司自治性质的根本规则。
②公司设立协议与公司章程的区别
公司章程与公司设立协议尽管目标一致，关系密切，但是两者在性质和功能等方面表现出以下差异：
a．我国公司法和外商投资企业法分别针对采取股份有限公司和有限责任公司形态的外商投资企业，将设立协议规定为设立环节必备的法律文件；对于一般的有限责任公司，设立协议是任意性文件。然而，任何公司成立都必须以制定章程为法定要件。
b．设立协议一般是不要式法律文件，其内容更多地体现了当事人的意志和要求，需要遵守合同法的一般规则；公司章程则是要式法律文件，公司法对章程的内容有明确规定，反映和体现公司法对公司内外关系的强制性要求，因此，公司章程必须按公司法的规定制定。
c．公司设立协议与公司章程的效力也不同。设立协议只在发起人之间具有法律约束力，公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中，股东包括制定章程时的原始股东和章程生效后加入公司的新股东。
（3）公司章程的特征
①法定性
法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定。这是各国的立法通例。具体来讲，公司章程的法定性表现在以下几方面：
a．制定的法定性
公司章程是公司必须具备的法定文件之一。我国《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。
b．内容的法定性
各国公司法对公司章程应当记载的事项均有明确的规定，而且，绝对必要记载事项的欠缺可能会导致章程的无效。我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。
c．效力的法定性
公司章程的效力是由公司法赋予的。我国《公司法》第11条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这一规定奠定了公司章程的法律地位。
d．修改权限和程序的法定性
公司章程的修改必须遵照公司法的明确规定进行。例如，根据我国公司法的规定，公司章程的修改须经股东会或者股东大会以特别决议的方式为之。
e．公司章程须经登记
我国《公司法》第30条、第84条第3款、第93条均规定了公司章程是申请设立登记必须报送的文件之一。同时，公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记。
②自治性
公司章程是公司的自治规则和自治手段，公司法中任意性规范越多，公司自治的空间就越宽广。我国《公司法》多次出现诸如“公司章程另有规定的除外”，“由公司章程规定”等表述，公司可以借助章程来实现公司自治。公司章程的自治性特征，体现了公司经营自由的精神。
③公开性
公司章程记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。而且，公司和公司登记机关应当采取措施，方便公司的股东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象可以不同的方式从不同的途径了解公司章程的内容。在我国，公司章程的公开性特征制度化地表现在以下几方面：
a．公司章程须经登记本身即是章程公开性的一种表现。
b．在公司日常经营过程中，股东有权查阅公司章程，公司应当将公司章程置备于本公司，我国《公司法》第34条与第97条、第98条均作了相应规定。
c．公司章程是公司公开发行股票或者公司债券时必须披露的文件之一。
2．公司章程的制定和修改
（1）公司章程的制定
①有限责任公司章程的制定
a．《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应由股东共同制定公司章程。
b．《公司法》第61条规定“一人有限责任公司章程由股东制定”。
c．《公司法》第66条规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准，可见，国有独资公司章程制定主体有两类：第一类是国有资产监督管理机构；第二类则是国有独资公司的董事会。前者的权限是制定章程；后者的权限则为制订章程后尚须报国有资产监督管理机构批准。
②股份有限公司章程的制定
设立股份有限公司应当具备的条件之一是发起人制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过。这是针对股份有限公司的一般要求。由于股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式，公司章程的制定过程并不完全一致。
a．发起设立的股份有限公司
发起设立的股份有限公司仍然具有封闭性的特点。发起人所制订的章程已经反映了公司设立时的所有投资者的意志。
b．募集设立的股份有限公司
募集设立的股份有限公司属开放式的公众性公司。这样，发起人制订的公司章程并不一定能够反映公司设立的所有投资者，特别是认股人的意志。因此，在公司申请设立登记之前，必须召开创立大会。
（2）公司章程的内容
①公司章程内容的分类
公司章程记载的事项，依据公司法赋予的效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。
a．绝对必要记载事项
是指公司法规定的公司章程必须记载的事项，公司法的有关规定属于强制性规范。从法理角度讲，若不记载或者记载违法，则章程无效。而章程无效的法律后果之一就是公司设立无效。
b．相对必要记载事项
是指公司法中规定的可以记载也可以不记载于公司章程的事项。就性质而言，公司法有关相对必要记载事项的法律规范，属于授权性规范。这些事项记载与否，都不影响公司章程的效力。事项一旦记载于公司章程，就要产生约束力。没有记载于公司章程的事项则不生效。
c．任意记载事项
是指在公司法规定的绝对必要记载事项及相对必要记载事项之外，在不违反法律、行政法规强行性规定和社会公共利益的前提下，经由章程制定者同意自愿记载于公司章程的事项。任意记载事项的规定充分地体现了对公司自主经营的尊重。
②我国公司章程的记载事项
a．我国《公司法》的规定
我国《公司法》第25条规定了有限责任公司章程应当载明的事项：“（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。”
我国《公司法》第82条规定了股份有限公司章程应当载明的事项：“（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”
b．其他规范文件的规定
为规范上市公司的行为，维护证券市场的健康发展，中国证监会制定了《上市公司章程指引》等规范性文件，作为上市公司章程的起草或修订工作依据。
③公司章程的修改
公司章程的修改，即公司章程的变更。由于公司章程的变更涉及许多不同主体的利益调整，公司法规定了修改公司章程的规则。
a．修改公司章程的权限专属于公司的权力机构
在大陆法系国家，如德国、法国、日本、意大利等，修改公司章程的权限属于公司股东会是立法通例。我国《公司法》规定，有限责任公司和股份有限公司章程的修改，属于股东（大）会职权范围。
b．修改公司章程须以特别决议为之
公司章程的修改对公司关系重大，而且还可能关系到其他不同主体的利益调整，因此，公司法将公司章程的变更规定为特别决议事项，从而提高了通过章程修改所需表决权的比例。我国《公司法》第44条和第104条均规定公司章程的修改须以特别决议为之。
3．公司章程的效力
公司章程的效力范围主要包括两个方面的内容：第一，公司章程的时间效力；第二，公司章程的对人效力。
（1）公司章程的时间效力
①公司章程的生效
各国关于公司章程的生效时间的规定并没有统一的模式。目前主要有两种不同的观点：一种观点认为，章程自发起设立公司的股东签字时生效；另一种观点认为，章程自公司成立时生效。就我国公司法规定的公司设立的程序和方式而言，公司章程的生效时间更加复杂。具体原因为：
a．公司章程需要调整公司成立前后两个不同阶段的民事关系
我国公司法没有将公司设立协议规定为所有公司设立的必备文件，这样，在实践中，大多数公司章程包括了两部分内容：一部分调整公司成立前，即公司设立过程中发生的民事关系，另一部分调整公司成立之后才可能发生的民事关系。对于有限责任公司的设立，章程还肩负着设立协议的重任。
b．公司章程制定行为的性质和程序因公司类型不同而异
我国公司法将有限责任公司章程的创制表述为“制定”；股份有限公司章程的创制表述为“制订”。发起设立的股份有限公司尚有一定的封闭性，在公司登记之前也没有其他机制对制订的章程进行任何形式的审查。但是，募集设立的股份有限公司则不同，公司章程的制定包括发起人制订和创立大会通过两部分。
综上，章程中调整发起设立公司的投资者的内容，相当于公司设立协议，可以适用《合同法》的一般规则，签字盖章时成立并生效。发起设立公司的投资者均自章程成立时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的相关内容，则自公司成立时生效。
②公司章程的失效
我国《公司法》第82条的规定，“公司的解散事由与清算办法”属于股份有限公司章程的绝对必要记载事项。据此，公司章程并不因解散事由发生而失效。而且在公司清算过程中，仍然应当按照章程规定的清算办法组织清算组进行清算。因此，公司章程于公司终止时失效。当然，在清算过程中，公司的能力、股东的权利以及高级管理人员的行为都要受到相应的限制。
（2）公司章程的对人效力
公司章程的对人效力，是指公司章程可以对哪些人产生约束力。章程的对人效力既包括哪些人可以依据章程取得相应的权利，同时也包括这些人的权利应受到公司章程的制约和承担相应的义务。
①章程对公司的效力
《公司法》第11条明确规定了公司章程对公司具有约束力。章程对公司的约束力表现为对内约束力和对外约束力两个方面。
a．对内约束力，集中表现为章程对公司内部的组织和活动的约束力。
b．对外约束力则表现为章程对公司自身行为的约束力，具体表现为对公司权利能力和行为能力的影响，尤其是公司的经营范围方面。
②公司章程对股东的效力
公司章程对于股东的效力，更多的是表现为股东如何行使权利，防止控股股东权利的滥用。公司章程的一个重要任务就是将公司法赋予股东的权利作出更加具体的规定并使其更加具有可操作性，使股东在其权利受到损害的情况下，可以依据章程获得救济。章程中有关股东权利和义务的规定，不应是简单地重复公司法条文。
③章程对董事、监事、高级管理人员的效力
a．《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员不仅应当遵守法律、行政法规，而且应当遵守公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。此外，公司章程有关公司的机构及其产生办法、职权、议事规则的规定，也是董事、监事、高级管理人员行使职权的重要依据。
b．《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
【本章前沿问题】
1．公司发起人的法律地位
（1）对公司发起人的法律地位，理论上有无因管理说、为第三人利益契约说、设立中的公司机关说和当然继承说等主张。
①无因管理说认为发起人与设立中公司之间属于一种无因管理关系，在公司成立后，因发起人的设立行为所产生的权利义务，依无因管理的法理移归于公司。
②为第三人利益契约说认为发起人因设立行为而与他人间所成立的法律关系，是以将来成立的公司为第三人（受益人）而订立的为第三人契约。
③设立中的公司机关说认为发起人为设立中公司的机关。
④当然继承说认为发起人是未经登记成立的公司代理人。
（2）上述四种观点都带有片面性。我们认为，发起人的法律地位应当从这样两个方面来确定：
①从设立中公司与发起人的关系来看，发起人作为一个整体应属于设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务；
②从发起人之间的关系来看，发起人之间为设立公司所形成的协议为合伙协议，发起人之间的关系是合伙关系。所以，如果公司未能合法成立，发起人应当对其设立行为所产生的义务对第三人负连带责任。
2．发起人在公司成立前所为的与设立无关的行为是否有效？
发起人以拟设立的公司的名义从事与设立公司无关的行为，其效力如何？我们认为，对于发起人的这种行为，如果行为本身不违反法律的强行性规定，则相对方若无故意或重大过失，可以主张撤销该行为，但公司及发起人不得主张。理由主要有：
（1）对于自然人来说，法律不承认未成年人和精神病人所实施的不能独立实施的法律行为有效，是为保护未成年人和精神病人的利益；对于法人而言，法律规定不同的法人有不完全相同的能力，是为了保护相对人的利益和维护社会经济秩序。因此，从保护第三人利益的角度出发，如果对该发起人的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。
（2）从实务上看，一方面，如果当事人对该行为均无争议，法院也就不会主动确认行为无效而要求双方返还财产；另一方面，如果将该行为确认为无效，则当事人即使已经履行也应双方返还，这样的处理结果既不利于保护相对第三方的利益，也不利于维护社会经济秩序。
3．发起人以设立中公司的名义签订合同纠纷中善意相对人的认定
在我国司法实践中，如果公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司可以以此为由作为抗辩主张不承担合同责任，但该抗辩不得对抗善意相对人。对于这一规则中合同相对人是否属于善意相对人的举证责任问题，我国公司法未作出明确规定。学理上认为：
（1）对于发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，如果公司以此为由主张不承担合同责任的，对于“发起人为自己利益”、“发起人以设立中公司的名义”，应由公司承担举证责任。此时，相对人如果主张自己并无过错，要求由公司承担合同责任，即以自己属于善意相对人抗辩的，则相对人就有义务举证证实其属于善意相对人，否则就应当支持公司的抗辩理由。
（2）至于合同相对人对于自己善意的举证范围，从维护交易安全和保障相对人信赖利益的角度考虑，一般只要合同相对人能够证实其有理由相信发起人是经公司许可或受公司委托而签订的合同，就应当认定该相对人为善意相对人。如果此时公司仍主张其不应当承担合同责任，则公司就应当举证证实相对人的非善意性。
4．公司章程的公示效力与第三人的审查义务
公司章程具有公示性，但这是否意味着公司章程一经公示，与公司交易的第三人就负有对公司章程的审查义务呢？
（1）一种观点认为：公司章程具有“对世效力”。
（2）另一种观点认为公司章程仅是公司内部的规则，对公司以外的第三人则不具有效力。
（3）我们认为公司章程并不具有普遍的对世效力。在一般情况下，它仅作为公司内部当事人的规则。而在某些情况下，给第三人分配对公司章程的审查义务可以提高交易的效率。例如，在公司对外担保的情况下，第三人就有审查公司章程的义务。如果担保决定的作出以及担保的数额违反了公司章程的规定，第三人就不得以没有审查公司章程为由进行抗辩。