第四章 营 业
1.4.1 复习笔记
一、营业的概念
营业一词在各国商法中没有明确的定义，但却是商法的重要概念，营业与商人和商行为的概念具有密不可分的关系。学理上的营业包括主观上的营业和客观上的营业两种含义。
（1）主观意义上的营业指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）。
（2）客观意义上的营业指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体，因此，又称为作为组织的营业。
二、营业活动
1．营业自由与限制
营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由。然而，营业自由不是绝对的，法律对营业自由有种种限制，主要体现在以下两个方面：
（1）对于营业活动本身的限制
①行业限制
出于财政收入的原因及其他种种原因，某些行业由国家独占经营，完全不准私人（包括自然人和法人）经营。
②营业许可限制
对于有些营业，法律并未完全禁止，但应当事先报告或登记，取得许可后才能进行营业活动。例如银行业、保险业。
③身份限制
禁止国家工作人员（公务员）、法官、检察官从事任何营业。此外，基于保护商事主体利益的目的，各国商法大多规定，营业让与人、董事、经理及合伙人均负有竞业禁止义务。
（2）营业方式的限制
为了保护市场的正常秩序，使商事主体的营业自由得以实现，法律对于妨害营业自由的营业方式给予限制，这种限制主要表现为反不正当竞争和反垄断。根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为主要包括：
①采用欺骗性标志从事交易的行为；
②强制交易行为；
③滥用行政权力限制竞争行为；
④商业贿赂行为；
⑤虚假宣传行为；
⑥侵犯商业秘密行为；
⑦压价排挤竞争对手行为；
⑧搭售和附加不合理交易条件行为；
⑨不正当有奖销售行为；
⑩诋毁商誉行为；
⑪串通勾结投标行为。
三、营业转让
1．营业转让的概念和意义
（1）营业转让的概念
营业转让是指保持客观意义上的营业整体性，从一个主体转到另一个主体。营业是一个总体。与单纯的财产转让不同，营业转让还涉及商号的转让、转让人的竞业禁止、受让人继续使用商号的责任等内容。
（2）营业转让的意义
营业财产与营业活动结合起来具有比构成营业财产的各个财产价值总和更大的价值，营业一旦解体就会失去这种价值。因此，不使已有的营业解体，保持其组织的整体性，在经济上是有好处的。营业转让制度的必要性就在于此。
2．营业转让与企业合并
营业转让是一种债权行为，一般由转让人与受让人通过订立营业转让合同的方式来进行，与买卖或者赠与相类似。营业转让与企业合并在形式、程序、后果、经济机能上非常相似，但又存在下述几个方面的不同：
（1）适用的法律不同
营业转让属于买卖行为，适用合同法规范。企业合并属于组织法行为，适用公司法、企业法以及其他组织法。
（2）后果不同
营业转让是作为组织化的营业财产的转让，不存在股东的接收或者股权的受让问题，同时不影响现有组织的存续。而企业合并时，被合并企业的股东当然被合并公司接收，同时被合并企业作为一个独立营业组织也宣告终止。
（3）人员变动不同
营业转让时，营业组织与员工之间的劳动关系不当然延续，除非让与人与受让人在转让合同中明确约定劳动关系不发生变动。而企业合并时，被合并企业与其员工之间的劳动关系当然延续。
（4）效力不同
营业转让时，转让合同中可约定个别权利和债务是否发生移转，可以将某些财产排除在转让的范围之外，法律并没有强制、统一性规定。而企业合并时，被合并企业消灭，其权利和义务当然发生移转，由合并后存续的企业或者新设的企业概括承受，不得采取个别权利移转或者个别债务承担的方式。
3．营业转让的法律效力
营业转让的法律效力包括对当事人的效力和对第三人的效力。第三人又可分为营业上的债权人和营业上的债务人。根据日本等国家的商法规定，营业转让的效力主要包括以下几项：
（1）营业转让对当事人的效力
①作为组织的营业财产的移转
营业转让人应当依照转让合同的约定将构成营业的财产移转给受让人，并协助受让人办理相关的转移手续。在移转上述财产及事实关系的同时，经转让人与受让人约定，转让人和第三人订立的合同，包括借贷合同、供货合同、劳动合同，可移转给受让人，由受让人履行，但应取得对方当事人的同意。
②营业转让人的竞业禁止义务
为了保护受让人的利益，营业转让后，转让人就相同营业在一定区域和期限内负有竞业禁止的义务。其中的一定区域和期限可由当事人在转让合同中约定，如果没有约定，则适用法律规定。
（2）营业转让对第三人的效力
①对营业上债权人的效力
如果转让合同没有特别约定，营业上的债务也移转给受让人，但应当依照民法的规则办理债务承担的变更手续，否则，受让人并不是必然的债务人，转让人仍然有义务履行债务。
②对营业上债务人的效力
发生营业转让时，如果受让人继续使用原商号，除非当事人有特别约定，营业转让人的营业债权原则上转让至受让人。即使当事人有特别约定，营业债权未移转至受让人，只要债务人善意、无过失而清偿了该债务，该清偿有效。