第三章　商事登记

1.3.1　复习笔记

一、商事登记概述

1．商事登记的概念和特征

（1）商事登记的概念

　 商事登记，也称商业登记，是指申请人的申请登记行为与主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整，进行宏观控制的必要手段和必要环节。

（2）商事登记的特征

①创设性

商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为，因此，商事主体资格或其特定商事能力的起始取决于商事登记行为生效的时间。

②要式性

商事登记必须依照法定的程序，商事登记的内容和事项由商事登记法律以强制性条款规定，商事登记必须采取法定的格式。

③公法性

虽然商事登记本身属于商法所规范的私法上的行为，但它更多地体现了国家意志，是国家公权介入商事活动的一种方式。

2．商事登记的意义

（1）确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动。

（2）确认登记事项的效力，向社会公开经营性主体的信用、能力和责任。

（3）有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。

3．商事登记的种类

我国《企业法人登记管理条例》及其施行细则将企业法人的登记分为设立登记、变更登记、注销登记。《公司法》中规定的登记分为设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登记。其他商事主体的登记种类与企业法人登记相类似。

二、商事登记原则

1．强制登记原则

（1）商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。

（2）商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。

2．全面审查原则

商事登记主管机关对于必要登记事项依法采取形式审查和注册备案制度，不符合规定的不予登记。

3．登记公开原则

（1）登记公开原则是指应向社会公众公开商事登记的内容。

（2）登记公开包括：

①登记申请公开、真实；

②登记程序公开；

③公告；

④登记事项查阅公开。

三、商事登记管理机关

1．世界上现存的模式

各国关于商事登记主管机关的规定并不相同，主要有三种模式：

　 （1）德国、日本等国的商法规定，法院是商事登记的主管机关，商事登记由地方法院办理。

　 （2）美国、英国等国则由专门的行政机关办理商事登记。

　 （3）法国与前者均不同，规定法院和行政机关均为商事登记机关。法国商法规定，法院办理一般商事登记，行政机关办理公司商事登记。

2．我国的做法

　 我国采取行政登记主义。我国商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则，即国家工商行政管理总局和地方的省、自治区、直辖市工商行政管理局及市、县、区工商行政管理局等实行多级管理。

【本章前沿问题】

1．商事登记行为的性质

商事登记是由当事人的申请行为和主管机关审核登记行为构成的复合法律行为，是登记机关代表国家意志以公权力对商事私法行为及其主体地位的确认。由于商事登记包含两种行为，我国法学理论界对商事登记行为的性质形成了三种不同观点。

（1）第一种观点认为商事登记本质上是一种公法行为，在性质上属于行政法律行为，因此应该纳入行政法的范畴。

（2）第二种观点认为应将商法意义上的商业登记与国家管理监督意义上的商业登记明确区分，前者属于私法范畴，而后者属于公法范畴。

（3）第三种观点认为商业登记行为既具有明显的私法性质，又具有强烈的公法性质。

　 本书认为，商事登记具有公法与私法融合的性质，因而第三种观点更为可取。

2．商事公告与商事登记的关系

各国对于商事公告在法律上尚未有系统的规定，而商事公告与商事登记都属于商事公示的方式，有较多的相似之处，但两者又不完全相同。为何法律在规定了商事登记的同时，又另外规定了商事公告？实际上，商事公告的制度价值，主要体现在安全价值、秩序价值和效益价值三个方面，由此可以发现商事公告制度在商法上存在的必要性。如何建立我国完善的商事公告法律制度，还应在理论上作进一步的研究和探讨。