2.2　课后习题详解

1．简述国际法与国内法的关系。

答：国际法与国内法的关系，有两个方面：一是理论，二是实践。

（1）理论

①一元论

一元论认为国际法与国内法是由一个法律体系伴生的两个方面，一元论又分为国际法有优先说和国内法优先说。

a．一元论的国内法优先说是由德国学者倡导的，代表人物有：耶利内克、左恩、考夫曼和文策尔等。他们认为国际法与国内法属于同一法律体系，而国内法高于国际法，国际法是国内法的一部分,其理论基础是自然法原则及个人是国际社会基本单位的思想。

b．一元论的国际法优先说的代表人物有：凯尔逊、菲德罗斯、孔兹等。他们主张国际法和国内法是同一法律体系的两个部门。在法律等级上，国际法高于国内法规范，国内法隶属于国际法,其结果是否定国家意志，否定国家主权，否定国内法的意义。

　 ②二元论

国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系：

a．它们所调整的社会关系不同

国内法所调整的是属于国家的个人和个人间的关系，或国家自身和其人民的关系；相反的，国际法则是调整平等的国家相互间的关系。所以，国际法是对等关系的法律，国内法是从属关系的法律。

b．它们的法源不同

国际法的法律渊源主要是国际条约、国际惯例，司法判例等，国内法的渊源主要指国内制定的法律。

③国际法与国内法的真实关系

国际法和国内法是法律的两个体系，彼此之间有着密切的联系，互相渗透和互相补充。

a．从国际法方面来看：

国际法如果只有原则的规定，就往往要求国内法有具体的规定；

国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规则和制度，国际法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法。

b．从国内法方面来看：

国际法在国内是有法律拘束力的；

国际法可以被视为国内法的一部分，或者在国内法上作出明文规定。

c．国家是国内法的制定者，也是制定国际法的参与者。在制定国内法时，注意了国际法的要求；在参与制定国际法时，也考虑了国内法的立场。

d．国家的对外政策和对内政策有着密切的联系，都是该国的意志，两者是不矛盾的。

（2）国际法中适用国内法的实践

①国家不得援引其本国法律作为其违反国际义务的借口。

a．在国际法院或法庭受理的案件中，如果当事国违反国际法是遵循其国内法的结果，该国不得援引其国内法作为辩护理由。

b．在国际关系中任何国家不能将自己的国内法凌驾于国际法之上或强迫他国遵守其国内法。

②国际法庭参考相关当事国国内法。

国际法院是一个国际司法机关，适用国际法。但是，随着国际经济的发展，特别是外国投资的增长和公司的国际活动范围的扩大，国际法尚没有这方面争端解决的具体规定，有时就要考虑法律冲突和国内法的适用。

③当事国国内法在国际法庭的其他作用。

如国内法院对其本国法律的解释对于国际法庭有拘束力，国际法庭不能宣布国内法规则在该国国内无效，因为国际法律秩序必须对国内管辖范围的事项予以尊重；特别协议可能要求国际法庭适用相关的国内法。由于国际法与国内法之间的密切联系，要想在国际法庭完全无视国内法的存在是不现实的。但是，国际法院和国际法庭在没有得到争端当事国双方同意的情况下，一般不会适用某个国家的国内法。

2．简述国际法中各种规则之间的冲突与解决。

答：现在国际法中一个最重要和急需解决的问题是国际法中各种条约的关系和冲突问题。

（1）从国际法的性质分析产生冲突的原因

①国际法规则的冲突不是国内法和国际法之间的纵向规则的冲突，而是国际公法两种规则之间的横向规则的冲突。国际法规则的冲突不仅集中在条约法规则，而且也产生于国际法其他渊源的规则之间。国际法的固有冲突，由国际法的性质和体系导致，主要原因有:

a．国际法没有中央立法机构，也没有最高行政机关；

b．国际法不仅是各国的意志和支持，而且是多种法律关系的调和的结果；

c．国际法制定的过程中，不仅国际法本身含有潜在冲突的因素，而且还必须顾及国内法的矛盾因素；

d．在执行过程中，国际法缺少一种系统的具有一般和强制管辖权的法院制度。

（2）当代国际法冲突的理由：

①国际法经历了一个由主权国家之间各自处理问题的和平共处的时期，转至各国间为了共同的目标创设新的国际法共同合作的时期。

②只有国际合作才能实现全球化，国家间、区域间更加相互依赖，其结果便是造成不同领域的国际法规则之间的冲突。

③20世纪下半叶，强行法概念的出现相应的提醒人们，并不是所有的国际法规则都具有同样的法律地位。

④不断增加的强制解决争端机制和要求诉诸国际法院或法庭裁决的案件，意味着在具体案件中极容易引起国际法规则之冲突问题。

（３）国际法冲突的解决

①当若干规范涉及单一的问题时，应该尽可能作出能够产生单一的一致性义务的解释。②除此之外，在解决国际法规则冲突或不成体系问题时应该注意和考虑以下几点：

a．特别法优于普通法。

b．特别（自足）制度。

在违反特定类别（初级）规则时，也伴随着出现关于违反情事和对付违反情事的一套特别的（次级）规则。

有时候，特别制度是由涉及特别案由事项的包括权利和义务在内的一套特别规则形成的。

收集了管制若干问题领域的所有规则和原则，以便表示“特别制度”。为了解释的目的，这些制度通常可能被视为一个整体。

③《维也纳条约法公约》框架内的方法。

条约的解释者考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。该条款表述了“体系整合”的目的：无论事项为何，条约是国际法律制度的产物，而其作用如何则依这一事实预测。《

维也纳条约法公约》第31条和第32条则规定了其另外方面的有关内容。这些条款阐述了一个法律推理过程，即：根据被解释条约之规定的性质，特定因素的相关性有大有小。在许多情况下，解释的问题能够在条约本身的框架内解决。

第31条第3款（丙）项处理条约外的重要渊源涉及条约解释的情况。这可包括其他条约、习惯规则或一般法律原则。当被解释条约的缔约方也是其他条约的缔约方、当条约规则已经形成或反映习惯国际法、或者当其表明了缔约方对于被解释条约宗旨和目的或特定用语含义的共同理解时，这类其他规则尤其重要。

④先后规范之间的冲突：后法废止前法。

a．当后来条约的缔约方与先前条约的缔约方并非完全一致时，则不能当然适用。

b．国家间条约冲突的，谈判解决，解决不了的，诉诸其他现有的争端解决手段。

c．各国缔结可能与其他条约冲突的条约时，它们应当通过在这些条约中制定适当条款来确定这类条约之间的关系。同时应当铭记：不得影响第三方的权利；应当尽可能明确和具体；应该在适当时同争端解决手段相联系。

⑤国际法的等级：绝对法、普遍义务和《联合国宪章》第103条。

a．绝对法，因规则的实质内容而受公认的国际法。

b．普遍义务，规定对整个国际社会的义务的规则。

c．等级和一致化原则，国际法规则之间的冲突应该根据一致化原则来解决，以同等级高的规范一致的方式解释等级低的规范，无法解释的，等级较高的规范应居于优先地位。

3．简述国际法在中国的效力与适用。

答：

（1）国际法在中华人民共和国的适用问题是一个实践问题，也是一个理论问题。进入21世纪后，国际法学者和法律工作者面临的一个突出的问题是国际法在国内的适用问题。

中国立法承认国际习惯法的效力和地位。近几年，中华人民共和国立法实践的趋势是条约将被赋予优先于法律的效力，条约的规定将在国内适用而不论它们是缔结在法律制定之前或其后的。国际法的发展促进了中国国内立法的完善，中国完善的立法又有利于国际法的进一步发展。《中华人民共和国宪法》中没有明文规定国际条约和国际习惯法在中国法律中的效力和地位。根据1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》，条约被分成三类：

①由全国人大常委会批准的条约和重要协定；

②由国务院核准的条约和协定；

③无须全国人大常委会批准和国务院核准的协定。

第一类条约与中国的一般法律具有同等地位，第二类条约的地位相当于行政法规，第三类则相当于部门规章。但是，条约在中国的法律地位仍然不清楚。与此相关的理论问题，特别是条约是否为中国国内法的组成部分在我国国际法学者中存在着很大的分歧，至今仍莫衷一是。

（2）国际习惯法规则在我国的适用

《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”从严格意义上讲，这里所指的“国际惯例”就是国际习惯法规则，通则中这一规定表明：

①中国在立法上承认国际习惯法规则的法律效力；

②国际习惯法规则是对成文法的补充，在国内立法和国际条约都没有规定时方可适用。

（3）条约在中华人民共和国国内的效力和适用

①条约在国内的效力指条约一旦符合了国际法和国内法关于条约缔结程序所规定的条件，就在国内对缔约国发生效力。条约在国内的适用是是指一个已经对一国发生效力的条约如何在该国范围内得到履行的问题，主要是如何被国内法院援引的问题。

②中华人民共和国历次宪法都没有明确条约在中国法律制度中的地位，但是在我国根据相关法律规定，条约缔结和法律制定在程序上是基本相同的。所以，可以说条约和法律在中国法律体制内具有同等效力。

③条约在国内法中的适用主要有两种方式：将条约规定转化为国内法；将条约纳入国内法而无需转化。从我国法律实践来看，国际条约在我国适用所采取的不是第一种方式，而是倾向于采取条约在国内直接适用的第二种方式。因为我国宪法对于条约在国内的适用未作一般性的明文规定，而只是一些国内立法有直接适用的规定。

④根据我国的立法和司法实践，在中国适用条约大体有三种方式：

a．中国的一些法律和司法解释要求司法机关和其他主管机关直接适用条约。在中国直接适用的条约多数限于特定事项，一般是有关民事事项的条约。

b．国内制定法律对条约所规定的事项予以明确规定。原则上，既然条约直接适用于国内，就不需要国内制定法律予以实施。在国内制定法律对条约所规定的事项予以明确规定，这是我国适用条约的第二种方式。这种方式既允许直接适用条约，又将有关条约的内容在国内法上明确规定，予以实施。

c．根据中国缔结或参加的条约的规定，及时对国内法作出相应修改或补充。在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下，适用这种方式。

d．在中国还有一种适用条约的方式，即只允许间接适用国际条约。例如，人权两公约和国际劳工公约不能直接在香港特别行政区适用，必须通过香港特别行政区的法律予以实施，即只能通过间接方式实施。

⑤条约与我国国内法的冲突解决方式

a．修改国际条约或国内法，消除两者之间的冲突；

b．适用“解释一致”规则，消除国际条约与国内法之间不一致的情况；

c．规定国际条约调整的事项不再适用国内法，从而避免国际条约与国内法发生冲突；

d．规定在国际条约与中国国内法有不同规定时，优先适用国际条约。

（4）WT0规则在中华人民共和国的适用主要有以下方式：

①直接适用；

②纳入或采用美国的方式立法、转化，即采取立、改、废同时并举；

③WT0规则应视为与我国国内法没有冲突，如果发生冲突，WT0规则优先。

4．简述国际法在国际关系中的作用。

答：国际关系是指国家之间的关系。国家必须与其他国家在一定的范围内和在一定的程度上彼此进行交往。国家之间的种种关系的存在、继续和发展需要有一些原则、规则和制度加以规范。这些对国家之间的关系加以规范的原则、规则和制度的总体就是国际法。

国家之间的关系需要国际法加以规范，而国际法对国家之间的关系加以规范，这种互相影响的关系就是国际关系与国际法的关系。但是，由于国际政治关系在国际关系中占有重要的地位，国际法往往被忽视，甚至被否定。

国际法在国际关系中的作用是无可否认的。国际法毕竟是“国际事务中的一股力量”。如果国际社会事先没有一套共同的行为标准，国际交往将是不可能的。

（1）在国际关系中，对国家的居民和领土有一定的原则、规则和制度。

（2）在国家的对外关系中有国际会议、条约、使领馆等法律制度。

（3）在历史上国际政治关系和国际法律关系一直是互有影响的，特别是政治关系对于国际法律关系的影响特别明显。两次世界大战后，国际政治力量的变化，促使国际法发生新的进展。

（4）另一方面，国际法对国际政治也是有影响的。战后制定的《联合国宪章》成为各国遵行的基本原则。各国难以完全脱离《联合国宪章》和联合国而自由进行活动。

（5）近年来各国签订了许多国际公约和条约，涉及国际生活的许多方面，使各国的许多活动必须以这些国际公约和条约规定的原则、规则和制度为依据。事实上，各国在其对外关系的许多方面都考虑到这些公约，遵守它们，援引它们或者受它们的影响。

总的说来，国际政治关系和国际法律关系是有密切的相互关系的。国际法是国际关系的准则。