第六章　管辖权与国家及其财产管辖豁免

6.1　复习笔记

一、管辖权概述

1．管辖权的概念

管辖权是国家主权的体现，是一个国家通过立法、司法或行政等手段对于本国领土范围之内或之外的一定的人、事、物进行支配和处理的权利。

2．管辖权的分类

（1）以管辖权行使的对象不同，可以把管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权四种。

（2）从国家行使管辖权的具体手段来看，有立法、司法和行政管辖权等不同类别

（3）从法律性质来看，可以分为民事、刑事、行政管辖权等不同类别。

3．管辖权与国家主权的关系

（1）国家行使管辖权的权利是以它的主权为依据的。

（2）国家行使管辖权以主权为基础并不意味着国家在任何情况下都能够不受限制地、任意地行使其管辖权。

4．国家管辖权的行使范围和自由在某些方面也受到国际法的规定的影响

（1）由于国家根据条约、国际习惯等国际法上的义务从而使管辖权的行使受到一定的限制；

（2）国家也可能根据条约、国际习惯等国际法的规定从而使其行使范围超出了本国的领土的范围。

二、属地管辖权和属人管辖权

1．属地管辖权

（1）属地管辖权的概念

属地管辖权，又称为领域管辖权、属地优越权，是指国家对其领土范围内的一切人、事、物所享有的完全的、排他的管辖权。

（2）属地管辖权的表现

①在立法方面，体现为国家有权制定任何符合自己意愿的宪法、法律；

②在司法方面，体现为国家有权采取符合其自身意愿的司法制度，审理其法律规定范围内的各种案件；

③在行政方面，体现为国家有权颁布符合自身意愿的政令，制定、执行政策，采取措施等。

（3）国家可以在本国有关法律法规中规定属地管辖权的具体形式如民事、刑事和行政管辖权等。

（4）属地管辖权的限制

属地管辖权受到国际法的约束，即属地管辖权的行使不能够违反国家根据习惯国际法和国际条约所承担的义务的限制。

2．属人管辖权

（1）属人管辖权的概念

属人管辖权，又称为属人优越权，是指国家对所有在本国国内和在国外的、具有本国国籍的人都具有管辖权。

（2）属地管辖权与属人管辖权冲突时，属地管辖优先。

三、保护性管辖权和普遍性管辖权

1．保护性管辖权

（1）保护性管辖权的概念

保护性管辖权是指国家对在本国领土以外的、对本国和本国公民的重大利益犯罪的外国人具有的管辖权。

（2）保护性原则的概念

某些情况下，国家的重大利益受到侵害，则可以对特定类型的民事、刑事案件行使管辖权。国家对这些行为行使管辖权的原则被称为保护性原则。

（3）我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

2．普遍性管辖权

（1）普遍性管辖权的概念

普遍性管辖权，是指根据国际法的规定对于某些普遍地危害国际和平与安全以及全人类利益的国际犯罪行为，任何国家均可以行使的管辖权，而不受属地管辖权和属人管辖权的限制。

（2）普遍性管辖权的行使基础

某些特定类型的犯罪行为的严重程度已经具有了危及国际和平与安全、危害全人类的共同利益的性质，国际法允许各国均可以行使管辖权，以便对这样的行为进行惩处。

（3）普遍管辖权范围

一般认为这些行为包括战争行为、贩运毒品、贩卖人口、海盗行为、种族灭绝、种族隔离、酷刑等。一般来说，恐怖主义不属于普遍管辖权的范围。但各国越来越愿意主张或默认其他国家对有该行为的、在本国境内的外国人享有管辖权。

四、国家管辖豁免

1．国家管辖豁免的概念

（1）概念

国家管辖豁免又称国家及其财产的豁免，指一国不受他国的立法、司法和行政管辖，非经一国同意，他国司法机关不得受理针对该国或对该国的行为和财产提起的诉讼，也不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制执行。

从广义上讲，这种管辖豁免涉及立法、司法和行政管辖的豁免，但通常仅指司法管辖的豁免。

（2）国家管辖豁免原则的内容

①一国的法院不受理以外国国家为被告的诉讼，除非得到后者的同意；

②外国可以作为原告向法院起诉，在这个场合，法院就可以受理对方（被告）所提出的与本案有直接关系的反诉；

③即使外国在法院败诉，也不得强制执行。

2．国家管辖豁免的根据

（1）理论根据：国家管辖豁免产生于国家的主权、独立、平等和尊严。

（2）法律根据：“平等者之间无统治权”这一古老的一般法律原则是国家管辖豁免的法律根据。

3．国家管辖豁免的主体

（1）概念。国家管辖豁免的主体，即哪些机构或个人具有代表国家的资格并因此而在外国法院享有管辖豁免的问题。国家管辖豁免的主体是国家。

（2）根据《国家及其财产的管辖豁免条款草案》，国家是指：

①国家及其政府的各种机关；

②有权行使政府权力的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；

③国家机构或部门或其他实体，但须它们有权行使国家的政府权力；

④以国家代表身份行事的国家代表。

（3）对于哪些国家可以在一国法院享有管辖豁免的问题，一般来说，已经得到一国承认的国家有权在承认国的法院主张管辖豁免。

五、绝对豁免和限制豁免

1．绝对豁免

绝对豁免从国家主权平等原则出发，强调国家的主权、独立、平等和尊严绝对不可侵犯，主张国家的一切行为和财产不论性质如何均应享有豁免。

2．限制豁免

（1）限制豁免的主要特征

限制豁免的主要特征是根据外国国家行为的性质将其区分为享有管辖豁免的“统治权行为”（或称主权行为、公法行为）和不享有管辖豁免的“管理权行为”（或称商业交易行为、私法行为）。

（2）限制豁免的发展及其原因

坚持国家行为的绝对豁免必然会产生一些难以解决的问题：

①从本质上讲，国家管辖豁免，赋予国家不得在外国法院被诉的特权，它使国家与个人在司法管辖方面处于不平等的地位。

②从长远来看，绝对豁免主张削弱了私人或企业与国家从事商业交易活动的愿望，客观上，并不利于国家发展对外经济关系。

③绝对豁免的盛行事实上与绝对主权理论的确立有着紧密的联系。绝对主权论日益成为阻碍国际合作和社会进步的桎梏而被抛弃，国家更加清楚地认识到在法律地位平等的基础上进行国际经济合作更符合国家的根本利益。

鉴于以上三点主要原因，限制豁免在20世纪以来得到了普遍的认同。

（3）美国的实践

①1976年，美国国会通过《外国主权豁免法》，该法的通过标志着美国在法律上正式接受了限制豁免的主张，而且将是否给予外国国家管辖豁免的决定权授予美国法院。

②《外国主权豁免法》规定的不免受扣押和强制例外的情况：

a．外国国家从事商业活动引起的诉讼不能在美国法院享有豁免；

b．为了执行与外国从事商业活动有关的判决，法院可以对外国财产采取扣押或强制执行措施；

c．外国关于管辖豁免的主张，应向受理案件的法院提出。法院就根据本法确定是否给予外国管辖豁免。

（4）《欧洲国家豁免公约》

公约规定，在下列诉讼中，缔约国在其他缔约国法院不享有管辖豁免：

①缔约国同意放弃豁免的诉讼；

②缔约国在法院所在地国履行义务引起的诉讼；

③缔约国在法院所在地国加入公司、社团等法人组织与其他参加者发生的诉讼；

④缔约国在法院所在地国加入公司、社团等法人组织与其他参加者发生的诉讼；

⑤缔约国在法院所在地国以与私人同样的方式从事工业、商业、金融活动引起的诉讼；

⑥有关法院所在地国保护的专利、商标、版权等无形财产的诉讼；

⑦有关位于法院所在地国的不动产权益的诉讼；

⑧有关法院所在地国的不动产、动产的继承、赠与的诉讼；

⑨有关在法院所在地国发生的人身伤害和财产损害的诉讼

⑩有关仲裁的诉讼；

⑪《欧洲国家豁免公约》还规定了一项任择条款，任何国家得在签署、批准或加入条约时作出声明，对不属于上述范围的诉讼的案件，同样接受其他缔约国法院的管辖。

六、《联合国国家及其财产的管辖豁免公约》

1．公约规定不得援引国家豁免诉讼的例外

《联合国国家及其财产的管辖豁免公约》明确规定国家有义务给他国以豁免。但是又规定了不得援引国家豁免的诉讼的八项例外：

①商业交易；

②雇佣合同；

③人身伤害和财产损害；

④财产的所有、占有和使用；

⑤知识产权和工业产权；

⑥参加公司或其他集体机构；

⑦国家拥有或经营的船舶；

⑧仲裁协定的效果。

2．《公约》主要说明的内容

（1）“国家”的定义

“国家”是指：

①国家及其政府的各种机关；

②有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；

③国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；

④以国家代表身份行事的国家代表。

（2）“商业交易”标准

“商业交易”是指：

①为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；

②任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；

③商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。

（3）国家和国企的关系

①国家企业的行为是否构成国家分支机构的行为，要看国有企业与国家之间是否存在着法律关系。如果没有这种关系，就不能刺破面纱而执行国家分支机构的财产。

②实践中，对享有主权豁免的国家实体和为顶替责任而充当政府代理人或代表机构的国家实体已经存在加以区分的先例。要确定后者为国家实体需要更为实质的关系来加以证明。如果存在着国家机构具有独立的法律地位的辩辞，则原告应举证来证明这种代理关系。

③如果一国违背国际法而获得财产权，且该财产由在另一国从事商业活动的代理机构或部门经营，则国家不能要求豁免。

（4）雇用合同主要涉及雇用国的利益和法院地劳工法实施之间的矛盾。

3．不受公约影响的特权和豁免

（1）本公约不妨碍国家根据国际法所享有的有关行使下列职能的特权和豁免：

①使馆、领馆、特别使团、驻国际组织代表团或派往国际组织的机关或国际会议的代表团的职能和与上述机构有关联的人员的职能。

②本公约不妨碍根据国际法给予国家元首个人的特权和豁免。

③本公约不妨碍国家根据国际法对国家拥有或运营的航空器或空间物体所享有的豁免。

（2）公约不涉及刑事诉讼。

（3）不适用于军事活动。

（4）不适用于特定类型的财产，包括：

①外交财产；

②军事财产；

③中央银行或其他货币当局的财产；

④构成文化遗产的一部分或该国档案的一部分，且非供出售或意图出售的财产；

⑤构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分，且非供出售或意图出售的财产。

七、中国的立场

1．中国关于外交特权与豁免的立法现状

中华人民共和国先后参加了《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《联合国特权和豁免公约》以及《联合国专门机构特权和豁免公约》，并制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。

中国在外交特权和豁免和领事特权与豁免方面已经建立与有关国际公约基本一致的较为完善的国内法律体系。但是，中国没有制定《国家及其财产豁免法》。

2．中国就国家管辖与豁免的立场

（1）中国始终认为国家豁免是基于国家主权和国家主权平等的一项国际法原则。

（2）我国同意并签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但是，对于商业行为的确定应该以性质说为主，而辅助以目的说。