第二节 合同订立

合同订立，是合同双方或者多方当事人经过协商达成合意最终合同成立的过程。也就是说，合同订立是一个动态的过程，而合同成立则是最终要达到的结果。

一、合同订立的方式

合同是当事人意思表示一致的法律行为，必须经过要约、承诺的程序，并且当事人之间的意思表示一致才能成立。

（一）要约

1．要约的概念

要约是当事人希望同他人订立合同而作出的意思表示。发出要约的一方当事人，被称为要约人；而相对人被称为受要约人。

2．要约的有效条件

要约有效需要满足四方面条件：①要约是特定人的意思表示。要约人发出要约的目的，是要订立合同，而要约的内容通常就是合同的内容，只要受要约人同意要约，合同就可以成立。因此，作为发出要约的一方当事人应当是特定的人，可以是自然人、法人或其他组织等。②要约内容应具体确定。由于要约的内容很可能就是合同的内容，因此，要约的内容应明确不能模棱两可。当然，并不是说要约的内容应当包括所有的条款，可以待合同签订后，当事人达成补充协议；或者由法律的规定来补足约定的缺失。例如，《合同法》第62条规定，当事人在质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等约定不明确时，可以按照合同法的规定予以确定。③要约人须表明受该意思表示的约束。要约人在其发出的要约中，要表明受其意思表示的约束，即一经受要约人承诺，合同即可成立。这一要件是要约和要约邀请的主要区别之一。判断当事人是否表现出受该意思表示约束，要从实际情况出发进行判断。例如，要考虑当事人作出该意思表示的场合，其使用的语言文字等。④要约必须到达受要约人。要约到达受要约人，才能产生相应的法律效力。

3．要约与要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是一种事实行为，其目的是要约邀请的相对人能够向要约邀请人发出要约。

要约邀请与要约在某种程度上有一定的相似性，因此，人们很容易混淆，但仔细斟酌，两者主要有四方面不同：①内涵不同。要约是一方当事人希望同他人订立合同而作出的意思表示。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。②法律规定不同。一般来说，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。③当事人意思不同。要约中应能够表现出当事人受意思表示的拘束，有订立合同的意思。同时要约的内容要具体确定，也就是说要具备合同的必备条款，例如合同的标的物等。而要约邀请则不需要满足这些条件。④发出的对象不同。要约通常是向特定人作出的；而要约邀请通常是向不特定人作出的。

课堂讨论4-1

某房地产商，印制售房宣传册，上面注明预售房屋的价格、地点、户型以及房屋所在地的小学名称，这个售房宣传册是要约，还是要约邀请，为什么？

4．要约的生效

要约的生效采到达主义，即要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

5．要约的撤回、撤销与失效

要约的撤回是指要约发出后生效前，要约人发出的取消要约效力的意思表示。要约在到达受要约人时才生效。为此，要约人撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。要约一经生效则不能撤回。

要约的撤销是指要约生效后受要约人承诺前，要约人取消其拘束力的意思表示。也就是说，要约撤销的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。由于要约撤销将有可能损害受要约人的利益。法律对要约的撤销进行了限制。有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

课堂讨论4-2

要约的撤回与撤销的相同点和不同点有哪些？

要约的失效是指由于特定的原因，要约丧失其法律约束力。要约失效后，要约人和受要约人不再受要约的约束。要约失效主要有以下几种情形：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

知识点检验4-2（多选）

以下行为中，属于要约邀请的是（）A．某房地产商发布的招标公告；

B．某服装厂寄送的价目表；

C．在拍卖现场，举牌竞拍；

D．发布招股说明书。

（二）承诺

1．承诺的概念

承诺是指受要约人同意要约，并使合同成立的意思表示。通常情况下，受要约人针对要约作出承诺，合同即告成立，合同对双方当事人将产生约束力。也就是说，合同的当事人应当根据合同的内容履行合同，否则要承担违约责任。

2．承诺的有效条件

一般情况下，一项有效的承诺需要满足四方面条件：

（1）承诺的主体。承诺必须是由受要约人作出。要约人发出要约时，对受要约人进行了选择，因此，只有受要约人具有作出承诺的权利。受要约人以外的人作出的同意要约的意思表示不能构成承诺，只能是一项新的要约。

（2）承诺的方式。现行合同法对承诺的方式有明确的规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。也就是说，承诺通常应根据要约人的要求以语言、文字的方式作出，在某些情况下，也可以以行为的方式作出。原则上沉默不能构成承诺。

（3）承诺的期限。关于承诺的期限有两种情况：①要约规定了承诺的期限的，受要约人应在规定的期限内，作出承诺；②要约没有规定承诺的期限的，那么要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

（4）承诺的内容。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺不得对要约的内容作出实质性变更。也就是说，如果对要约的内容作出实质性变更就不构成承诺，也就是拒绝了原要约，发出新要约。那么何为实质性变更？合同法进行了明确的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

3．承诺的撤回

承诺的撤回是指承诺已经发出，尚未生效之前承诺人阻止其生效的意思表示。承诺一经生效，合同即成立。因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺只能撤回不能撤销。

4．承诺的生效

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的首次时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

知识拓展

发信主义与到达主义

西方两大法系，即大陆法系和英美法系国家，因为各自的法律传统和理念不同，在承诺的生效时间上采用了不同的规则。英美法系国家采用的是发信主义；大陆法系多数国家采用的是到达主义。到达主义，即承诺到达要约人支配的范围时，开始产生法律效力，合同也在此时视为成立。而投邮主义，或称发信主义，美国常称为“邮箱规则”，即除非要约人和受要约人另有约定，受要约人将承诺信件投入邮筒或将承诺电报交付电信局时，承诺即告成立。英美法系所采用的发信主义理论始于1818年英国的亚当斯诉林德赛尔案，审理该案的法院认为：受要约人发出承诺通知后，不知该通知何时能到达要约人，甚至不知该通知能否到达要约人，故应以信件上所载的发送邮局的邮戳日期和发报人将电报送交邮局的时间为合同成立的时间，即使信函和电报在邮寄或传递过程中遗失，合同也成立。

案例分析4-2

甲公司因生产需要，向达美、丽达、乐美三公司发出函电称：“我公司急需Y型号的机器零件1万件，如贵公司有货，请速来函电，我公司派人前往购买。”三公司都先后回复，告知甲公司他们备有现货，并告知了价格。而乐美公司更是在发出函电的同时，派车给甲公司送去1万件机器零件。其间，甲公司通过比较得知丽达公司所产机器零件质量好，价格廉，据此向丽达公司发出函电：“我公司愿意购买Y型号的机器零件1万件，价格按贵方要求。请速发货，运费由我公司承担。”第二天，丽达公司回电表示已经准备发货；而乐美公司将1万件机器零件送到。甲公司告诉乐美公司他们已经决定购买丽达公司的机器零件，因此不能收货。乐美公司认为甲公司违约，遂向法院起诉。

请问：

1．甲公司向达美、丽达、乐美三公司发函的行为属于合同法上的什么行为？

2．达美、丽达、乐美三公司回复的行为属于什么行为？

3．甲公司第二次向丽达公司发函的行为是什么行为？

4．甲公司与丽达公司的合同是否成立？为什么？

5．乐美公司直接送货应视为合同法上的什么行为？

6．甲公司有无义务接受乐美公司送来的1万件机器零件？为什么？

二、合同的成立

（一）合同成立要件

1．合同成立的一般要件

一般情况下，合同成立需要满足三个要件：①缔约主体。缔约主体是指合同的当事人或其代理人。合同要有两个或两个以上的当事人。②意思表示一致。意思表示一致是指当事人对其设立、变更和终止其权利义务关系的意思表达产生一致意见。③标的。标的是指合同当事人权利和义务所共同指向的对象，是合同成立的必要条件。《合同法司法解释（二）》中规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2．合同成立的特别要件

某些合同除了要满足合同成立的一般要件以外，还要具备特别的要件合同才能成立。主要有要务合同和要式合同等。要务合同又称实践合同，需要一方当事人交付标的物，合同才能成立；要式合同是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同，该种合同必须采用书面形式才能成立。

（二）合同成立时间

通常情况下，承诺生效的时间点为合同成立的时间。但是考虑实践中的复杂情况，合同法对此进行了详细的规定：

1．口头形式合同成立的时间，即承诺生效时合同成立。

2．书面形式合同成立的时间。书面形式合同成立的时间主要分为三种情况：①当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，则该合同成立。②法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，合同应当采用书面形式，否则合同不成立。但是，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。③当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

3．推定形式合同成立的时间，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效，则合同成立。

（三）合同成立地点

通常情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。合同成立地点的确定，对诉讼管辖具有重要的意义。

知识点检验4-3

甲乙准备签订服装买卖合同，双方于2016年6月1日约定在2016年6月20日大连某饭店在合同书上签字的时候，则合同成立。但是由于甲需要提前用库房，在2016年6月10日将货物运至乙处，乙当天在合同书上签字盖章，甲将合同书带回总部后第二天在合同书上签字并盖章，以上情况下，合同成立的时间为（）。

A.2016年6月15日

B.2016年6月1日

C.2016年6月10日

D.2016年6月16日

三、合同订立的形式与条款

（一）合同订立的形式

合同订立的形式是当事人明确各自的权利和义务关系的协议所采取的方式。根据现行合同法规定，当事人订立合同，主要有书面形式、口头形式和其他形式三类形式。

1．书面形式

书面形式是指当事人订立合同时，采用文字等能够有形地表现所载内容的形式。书面形式包括合同书、信件和数据电文等。书面形式的优势是发生争议时，有据可查，方便当事人举证，有利于法院依据书面合同解决争议。书面形式的劣势是合同耗时较长。法律规定必须采用书面形式的，当事人应当采用书面形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律没有强制性规定的，当事人可以约定采用的形式。

2．口头形式

口头形式是指当事人通过对话，或者电话交谈约定各自的权利义务内容的方式。口头形式的优势是比较适于能够即时清结、小商品的服务和买卖的合同。口头形式的劣势是合同发生纠纷时难以举证。

3．其他形式

当事人除了可以采用书面形式、口头形式订立合同之外，还可以采用其他形式，包括推定形式。即当事人不使用任何语言、文字，而是通过行为或者是在特定情形下，对方当事人推定当事人有订立合同的意思表示，作出承诺则合同成立。

（二）合同条款

1．合同主要条款

合同的条款是指当事人在合同法律关系中的具体权利和义务。我国现行合同法对合同的条款进行了列举，包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。合同法所列举的条款只是倡导性规定，并非所有合同都需要具备全部上述条款，因具体合同而定，如果当事人对合同条款约定不完全，也可以事后达成补充协议，或者依据法律的规定。

2．格式条款

所谓格式条款是指当事人为了反复使用而订立的，在订立时未同对方进行协商的条款。格式条款的优势是简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本，其劣势是不容对方协商修改，导致内容出现不公平的现象。因此，我国合同法对格式条款进行了规制。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并应尽两项义务：①提示义务。采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。②说明义务。按照对方的要求，对该条款予以说明。

当然，在此还需要注意一点，如果格式条款具备下列因素之一，则格式条款无效：①提供格式条款一方免除其责任；②提供格式条款一方加重对方责任；③提供格式条款一方排除对方主要权利。

关于格式条款的解释规则，现行合同法也进行了明确的规定。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

知识点检验4-4（多选）

下列关于格式条款的表述中，属于无效条款的是（）。

A．排除重大过失造成的人身伤害

B．排除故意造成的人身伤害

C．排除重大过失造成的财产损失

D．排除故意造成的财产损失