第二辑 法治愿景里的遐思

人类文明史中的法治

法治之要义

置身于大激荡的转型时代，当今共和国正面临着必须致力于推动经济发展、政治昌明和社会和谐这三大历史课题。但诚如有学者剀切地指出的那样：“法治”，作为一种文明秩序，是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础，堪称一种元秩序（meta-order），而深思之下，吾人则不无焦虑地意识到：上述的三大历史课题，均无不与法治秩序的建设息息相关！

诚然，“法治”的概念，至少可追溯到亚里士多德有关“法治应当优于一人之治”这一著名的论说，而今日所言的“法治”，则大致可以理解为“依法而治”或曰“法的统治”，其最简明的含义，仍然与“人治”（ruleofmen）判然有别，而且，也主要指的是与“人治”相对抗的一种治理模式。但在中国的文化语境下，我们要特别注意的是，其实，所谓的“人治”，指的并不是“有人在治”，或者说某种治理的体制中存在了人的因素，因为即使现代法治也不排除这样的因素；真正的“人治”，指的只是那种依凭为政者分散性的、不受约束的意志、甚至情感或偏好所形成的主观决断而进行的治理。如果没有认清这一点，就会得出“法治也离不开人治”这样的谬说，以致在法治的大厦里为“人治”打开了大门。

另外，所谓“法治”，也并非仅仅指的是“有法可依”“以法在治”，因为在人治模式下，法律也可能“在场”，但只是单纯被作为治理的手段加以利用，而真正的“法治”，则指的是法律的重要地位未必超越了政治哲学意义上的“人”，但绝对超越了具体情境中的人（主要指为政者）的主观决断，在这个意义上而言，这意味着确立了“法律至上”的原则，为此公共权力必须依照预定的法律规范得以行使，而不受一时的公共权力支配者一时任性恣意的支配。在这种情形下，法律就不仅仅只是治理的手段了，法律体系本身也具有了价值目标，其中最重要的价值目标就是要适当地规范公共权力，约束公共权力，以在一方面维护社会成员作为人所应该享有的人的尊严与基本权利免受不当的侵害，另一方面也反过来为公共权力的存在与运作提供正当性的依据。这其实也应是中共十五大所确立的“依法治国”重大方略的题中应有之义。

然而，我们愈来愈是发现，在一个有着数千年“人治”传统的国度，要真正实现“依法治国”的文明秩序，则殊为不易！因为这首先就有赖于国人必须确立“法律至上”的政治准则，确立那种看似人定的法律却高于我们人本身的意志、情感与需要的思想观念。而纵观中国历史，这种准则或观念几乎“羚羊挂角、无迹可寻”；整部中国历史，也始终难以演绎出类似这样的伟大事件：当17世纪英国国王詹姆斯一世（1603—1625）否定普通法的原则，主张国王的意志即是法，并谋求使自己的命令凌驾于法律之上时，一位王座法院的法官——爱德华·柯克（EdwardCoke）则挺然而出，援引13世纪布雷克顿法官的一句名言加以了有力的回应。这句极为生动地表达了法治观念的名言就是——

国王不应在任何人之下，但应在上帝和法律之下！

三种不同的法治模式

是的，此种意义上的法治观念，在西欧的中世纪就已然萌生。君不见：在欧洲民族大迁移之后，中世纪日耳曼人的观念中就曾存在了法律是一种独立于人的意志而“客观存在”的“正义”这种观念。我们今日的国人总是直观地认为法律是人为地制定出来的，可在当时西方日耳曼人的观念中，法并非人所制定，而是客观存在的，人不过是发现了法而已，具体地来说，它是作为“古老的善法”——习惯法而存在的。由于是客观存在的正义，所有人必须遵守之，君主也不能例外；甚至认为君主的任务是维持和保全实现客观正义的现有秩序，如果君主侵犯法律，臣下得以反抗。

可以说，这正是人类历史上关于法治观念的滥觞。

然而，尤其值得我们追溯的是：在人类历史文明的长河中，这种有关法治的观念，即使在西方各国也曾历经了几度风云、几度嬗变。但也正是在这一人类文明史的发展进程中，“法治”的概念进一步得到了历史的定义，进一步落实于制度的安排。

首先，上述的日耳曼法观念，固然形成并存续于欧洲的中世纪前期，但那只是一个社会变化极度缓慢、公共权力极度分散的时期。时至中世纪后期，特别是12世纪后半期以后，随着经济迅速发展，都市逐渐形成，社会次第变动，权力不断集中，便随之显现出法律观念的变化征兆。给这一观念变化带来最大影响的正是罗马法。在其影响下，产生了法律是根据皇帝的意志和命令而制定的观念。对于当时试图改变既存封建秩序、建立中央统一集权的欧洲王国而言，这种观念可谓正中下怀。

然而值得注意的是，尽管如此，罗马法也并未完全摧毁了日耳曼法的上述观念。在其后漫长的历史时期，这两种截然对立的法观念，甚至经历了长时间的对峙对抗而又共生共存的过程。其间，虽然罗马法观念在绝对主义的历史潮流中逐渐占据了上风，但在近代以前，就连被视为最为典型的绝对主义国度——法国，也无法完全抛弃具有日耳曼特性的习惯法观念。浸染了某种习惯法之品性的“王国基本法”，就体现了这一点。而将法律依存于自己意志的绝对君主，也为了使自身的地位得到合法化，并获得民众的拥戴，实际上需要那种作为习惯法的基本法。

时至近代以降，中世纪的法观念再次受到了挑战，然而，行使权力至少必须依照法律这一中世纪的理念并没有被完全磨灭，相反，而是作为近代立宪主义的基本原则之一获得重生，在近代时期得到了继承与发展，并由此产生了英国、德国和法国这三个不同的法治模式。

作为近代的强国，英国所形成的法治模式堪称法治的典范，并对迄今为止的美国等英语国家和地区产生了深远的影响。而关于这种近代英国法治的特征，历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下三个要点：第一是正规法律的优位，禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权；第二是法律上的主体平等，要求行政权与普通公民均服从法律，应同样在法院接受裁判；第三则是将宪法作为“通常法律的结果”，意指英国的宪法并非作为一种抽象的宣言而存在的，而是法律在法院实际上被适用的过程中所产生的一种结果，为此其所保障的权利，也可在法院中得到有效的救济。

作为近代西方后起之秀的德国，其法治模式则与英国有所不同。日本当代著名比较法学家畑中和夫教授就曾指出：英国近代的“法治”，被理解为抑制专断的权力，“保障英国宪法下所赋予的个人权利”；而在德国，这则曾被长期表达为“法治国”（Rechtsstaat），即18世纪末所确立的“形式法治国”的原理。从德国行政法学家奥托·迈耶的分析中，吾人可以看出，这种“法治国”的原理虽然也承认法律的优位原则，但法治主要被理解为“依法行政”，而法律是否应该包含保障人的最基本的权利与自由，则不被视为法治的要义。

而在历经了近代市民大革命的法国，法治，又拥有别具一格的内涵，其核心就是所谓的“合法律性”（légalité）。但不同于德国式“形式法治国”的是，由于1789年大革命以及卢梭思想的影响，法律被界定为是“一般意志的表明”，为此，与“主权在民”的原则一致，国民议会的立法也被看成是高于一切的准则，行政执行权只被限于是对此种法律的执行，而议会的立法本身是否具有正当性，也就是说是否侵害了人的基本权利，则在所不问了。

现代法治：从多样性迈向的共识

追寻法治在西方历史中的踪迹，我们可以发现：人类的文明史定义了法治，而法治也定义了人类的文明；然而，即使在西方文化传统之中，法治的模式也并非独一无二的、亘古不变的。

时至现代，何谓法治的问题，又再度受到了时代的追问。

这也是由于在当今，许多国家的权力构造中都出现了一种所谓的“行政权肥大化”的倾向，委任立法的大量出现，加以政党政治的制度媒介，使立法权和行政权逐渐趋于融合，法的制定和法的执行之间的区别也变得模糊暧昧，从而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”这一起码的内涵。这就对各国传统的法治原则提出了挑战，法治的含义也像英国著名法学家詹宁斯（W.IvorJennings）所言的那样，变得“如同一匹桀骜不驯的烈马”。

然而，作为人类理性精神与政治文明的一种文化形态，法治，也应具有一种核心的内涵。基于各国法治历史的经验与教训，面对当今政治国家的发展与演变，探索法治内涵的精义，促进法治秩序的建构，就成为现代各国有识之士的远虑。在此值得一提的是，“二战”之后，国际法律专家会议（TheInternationalCommissionofJurists）就曾举行多次研讨，试图改写传统的法治含义，提出一个具有普适性的法治概念，最终于1959年在印度的德里会议上就“法治的本质”（the natureoflaw）达成了大致的共识，并庄重地宣之于《德里宣言》之中。这份可谓凝聚了人类一千多年来法治文明智慧的宣言，审慎地提出：作为人类最高价值的“人的尊严”，必须成为所有法律的基础，并进而确认法治应该包含如下内容，包括确立立法机关和责任政府的权力范围、完善公民权利的救济机制、遵守人权保障的最低标准、维护司法独立的基本架构。

这，可以说就是当今国际社会对现代法治的一个较为权威性的定义。

这，可以说是现代政治文明、社会文明所定义了的法治。

反观中国的文化传统与现代国情，我们的确可以发现许多不利于实现这种现代法治的要素。申言之，在当今中国，法治之路之所以一波三折，备尝艰辛，如果单从文明史的角度而言，这或许乃是由于西方式法治所强烈对抗的“人治”，在我们传统的中国文化中，并不全然是那种简单的公共权力支配者的恣意支配，而是一种与“德治”“礼治”甚至法家式的“法治”相结合了的、即已然受到了规范约束的“人治”，为此迄今为止，仍有许多人对这种“人治”寄托了希望，并容易将法治看成是其附庸。荀子曾说：“法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”类似的这种观念或心态，仍在当今中国治理精英阶层中广泛存在，而普通大众之中同样也相应存在对具有非凡魅力的领袖人物、即对卡里斯马式“圣主明君”的崇拜，以及根深蒂固的“包青天情结”。

应该承认，作为中国传统社会治理模式的这种人治，是人类文明史中高级形态的“人治”，它不仅超越了西方法治所曾对抗的独裁者式的“人治”，缓和了中国社会从“人治”走向“法治”的冲力，而其本身也的确蕴含着许多深远的智慧，值得我们在思考和建构现代国家治理模式的过程中去加以吟味和借镜。

然而，我们必须看到，传统中国社会的那种以礼治、德治为核心的人治模式，毕竟只是以宗法社会为基本结构的农耕社会文化的产物，根本无法作为高度复杂化了的现代社会的治理模式；事实上其本身也在中国走向现代国民国家的历史关隘中遭遇了破产，根本无法再作为一种观念和制度的系统，得到全面复活或继续维持。尤其值得注意的是，在礼治和德治的传统规范已然全面崩坏的当今，中国式传统人治模式中那些有限的合理要素，基本上也被掏空，为此，如果墨守这种治理方式，便尤为容易导致公共权力的失控，导致权力支配者的和肆意和专断。帝制在中国被推翻以来的许多历史事实，包括“文革”期间的历史事例，均可明证了这一点。

有鉴于此，我们唯有引进作为人类文明共同成果的现代法治模式。

当然，在此方面，我们也应该承认，自晚清修律变法以来，中国人也曾引进西方法治，但同样屡遭挫败。然而，这一点不同于中国传统人治模式自身的礼崩乐坏，即并无必然的宿命。因为，同样具有深厚儒家文化传统的其他国度或社会，诸如日本、韩国以及我国香港等地区，也已然实现了前述的现代法治。

是的，质言之，我们并没有什么特别的理由，可以拒绝这种现代法治文明！

我们也应该有足够的智慧，去接受这种法治文明！

而在中华民族伟大复兴的历程中——

法治，同样将可以成为数千年文明发展史画卷上的点睛之笔；

法治，也不应成为今日国人还在茫然等待的戈多！