法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究
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一、问题的提出

自从伯尔曼那句“法律必须被信仰,否则形同虚设”的名言引入中国后,中国法学界就对“法律信仰”命题掀起了持续性的研究热潮,迄今为止以“法律信仰”为主题的论文在核心期刊就发表了多达三百多篇。“法律信仰论”对中国法学界影响甚深,多少学人前赴后继为之神魂颠倒和鼓吹呐喊,导致了一系列错误的法律理念。

国内学者对“法律信仰”命题的批判大致可以分为两种进路:第一种批判进路是论证人们误解了“法律信仰”命题的由来。比如,范进学教授认为“法律信仰”是一个被过度误解的神话,伯尔曼语境中的法律不等同于国家制定法参见范进学:《法律信仰:一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》,载《政法论坛》,2012(2)。;范愉教授认为这一命题是人们对伯尔曼关于法与信仰(宗教)关系的论述的误解参见范愉:《法律信仰批判》,载《现代法学》,2008(1)。;张永和教授认为“法律信仰”是一个错误命题参见张永和:《法律不能被信仰的理由》,载《政法论坛》,2006(3)。,等等。第二种批判进路是论证“法律信仰”命题在中国不可行。比如,李春明教授认为应该由“法律认同”来代替“法律信仰”参见李春明:《以“法治认同”替代“法律信仰”——兼对“法律不能信仰”论题的补充性研究》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版),2008(6)。,沈永胜教授认为先由“信任”再到“信仰”参见沈永胜:《对“法律信仰命题”的一种事后解读》,载《内蒙古社会科学》(汉文版),2006(2)。,等等。

虽然已经有不少学者对“法律信仰”命题进行过质疑和批判,但此命题的后续影响至今仍不同程度、不同面貌地表现在当下的法学研究之中。“法律信仰论”在中国的流行不仅是一种法治浪漫主义,更是遮蔽了真正的中国问题,同时还与社会主义法治理念相去甚远。因此,有必要对这一命题进行进一步地反思和批判,本书即是另辟蹊径的一个尝试。

本书拟从另一个视角展开对“法律信仰”命题的批判,即选取“法律信仰论”的对立面——美国法律工具论为研究主题,拟论证“法律工具主义”(法律只是一种工具而非目的)是美国当代法律文化的主流特征,“法律信仰论”已经式微而沦为边缘。进而,本书的研究也就论证了“法律信仰论”本就是一个被人们过度误解的神话,从而从根基和源头上对“法律信仰”命题进行了有力的批判。因而,本书的研究有助于对美国式的法律信仰和中国式的法律工具主义这两个极端的、对于中国法治建设而言都不可取的法律理念进行更进一步的反思。

伯尔曼于1984年在波士顿大学法学院有过一番演讲。该演讲是1984年4月28日伯尔曼在波士顿大学法学院斯图尔特(Stuart)会堂的辅楼“詹姆斯·沃伦·史密斯(James Warren Smith)楼”落成典礼上的致辞。参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,第17章“美国法律教育的危机”,北京:中央编译出版社,2011。在该演讲中,他指出美国法律教育遇到了危机:这种危机既不是指学生或教师的态度问题,“我所说的危机,并不是说学生不勤奋好学,也不是说法律教员不兢兢业业,不胜任教职,没有尽到应尽的责任,没有具备相应的能力,或者不比从前”,也不是指“人们的这种批评,即如今的法科学生在如何服务于公共利益方面没有得到充分教导”,而是“我所说的危机,是人们对法律的态度的危机,是法律思想的危机”,即“我们的法学院普遍相信,法律本质是立法机关,包括立法者、法官及行政官员为实施自己的政策而制定的东西;法律本质上是社会管理的手段;法律本质上是那些执掌政权的人为实现自己的意志所利用的实用手段,是一个工具”,而不是“法律不仅是掌权者所制定的事物;法律更是上帝所赐予的”。伯尔曼在该演讲中类似的表达还有:如今,人们普遍认为,法律只是用来实现特定的政治目标、经济目标及社会目标的一种手段。法律的任务是有限、物化、不带个人情感色彩的——就是把事情解决,让人们依特定方式行事。很少听人说起来法律是客观正义的体现,是生命的根本意义或目的的体现。他还通过回顾哈佛大学法学院过去85年来概览的变化来说明了这一点。参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,313、314页,北京:中央编译出版社,2011。

他将这种危机产生的主要原因归于对法律工具特征的专注,即视法律为手段,无论是广义上的社会控制手段,还是实施特定政策的手段,抑或是维护权力的手段,“不管怎样,法律只是一种手段而不是目的本身”,将部分原因归于形形色色的社会主义,“我们已从个人时代步入集体时代”。借伯尔曼对美国法律教育危机的上述诊断,笔者正好提出本书的问题:首先,伯尔曼所提出的主要原因正是本书的选题所在,笔者将其概括为“美国工具主义法律观”;其次,伯尔曼对该问题的关注充分例证了工具主义法律观在当代美国社会中的盛行;伯尔曼的原话表述如下:“1984年的法学院师生对于法律性质的看法,其立场之偏,谬误之深,胜于此前美国任何历史时期。”参见[美]伯尔曼:《信仰与秩序》,姚剑波译,313页,北京:中央编译出版社,2011年。还有,伯尔曼所提出的部分原因恰好是笔者研究此选题的理由之一,因为中国正是社会主义社会,且从未脱离过集体时代。

工具主义法律观并不是美国所独有的,也不是首先在美国出现的。相对于自然法学、历史法学、分析法学等传统法律理论来讲,工具主义法律观是比较晚期才出现的。工具主义法律观的出现对于传统法律理论可以说是一场革命,它首先在欧洲大陆发生,自耶林始。耶林将利益分门别类,强调法律是保障各种利益的工具。耶林晚年对于当时盛行的各种法学潮流深表不满,他一反萨维尼的态度,认为法律乃是人类努力的结果,法学应该着眼于现实的目的和功用,法学的重心应该转移至社会、社会的目的以及达成这些目的的方法。他反对拘泥于条文的概念法学,主张法律要致力于调整各种冲突的利益,法律不能与特定社会的实际生活相脱节。耶林的法学曾被人推崇为19世纪与20世纪之间的桥梁,负有继往开来的重任。耶林的理论引起了法学界革命性的转变,加上边沁功利主义的影响,工具主义法律观逐渐兴起,随后在美国、英国、日本等国家都有不同程度的体现。比如我们的近邻日本和韩国:日本的法治国家建设可以上溯至明治时代,从那时候起到现在,工具主义法律观持续地存在着,使得近代日本赶上并超越欧美国家的国家目标得以实现。“在日本官僚政治下的法,是官僚们为实现富国强兵的国家目标而对国民发出的命令系统。就是说,法律是为实现富国强兵的国家目标之手段。”只有更加有效地达成国家目标的法律才是最好的法律。在工具主义法律观的影响下,日本走了一条行政主导型、国家主导型的法治国家建设模式,以“赶上并超越欧美国家”为国家目标一路跑了近150年,结果是很好的促成了国家目标的实现。日本的实践说明,法律作为促进发展中国家迅速发展的工具,是极为有效的。再看韩国,“由于韩国法治形成的特殊的历史过程,工具主义法律观在社会主流的意识中产生了广泛的影响……工具主义法律观形成于法律移植过程之中,以经济开发为主导的20世纪70年代,工具主义法律观支配当时的立法活动和经济发展战略。”法律工具性的有效运用大大促进了韩国当时社会发展战略目标的实现。当然,教训也是存在的:最近十几年日本社会经济发展的停顿,让人们意识到了国家主导型发展模式的极限,让人们意识到人民的自发性和创意性将会是社会发展的原动力;工具主义法律观在今天的韩国已然显现出其弊端,“60年代开始进行的经济开发战略在客观上取得了一定的成果,但同时也造成法律工具主义的后果,立法的膨胀与人权限制范围的扩大,直接影响了法律的价值性。”参见倪正茂、杨海坤、铃木贤:《法治勿入工具主义误区》,载《社会科学报》,2002-08-01;韩大元:《东亚法治的历史与理念》,218页,北京:法律出版社,2000。其中,以美国最为发达,也最具代表性。

反观中国,工具主义法律观并不陌生,换成另一种说法,我们更为熟悉,那就是“法律工具主义”。不同于国内已有的研究,在笔者看来,应将中国法律工具主义分成两个阶段比较妥当,即传统法律工具主义与新法律工具主义:传统法律工具主义是中国古代人治传统下的法律工具论、近代西方法律实证主义在中国的输入、苏联马克思主义法学理论对于法律是阶级统治工具的强调这三个因素的汇合;新法律工具主义是建设法治社会背景下的法律工具主义,自中国建设社会主义法治国家开始到现在,最新的表现形式是社会主义法治理念提出的“法律为大局服务”,即法律是为大局服务的工具。范进学教授在对社会主义法治理念进行探讨时,就曾认为社会主义法治理念包含了一种法律工具论而给予笔者极大启发,他在谈到对社会主义法治理念的第三个困惑时认为,“法律、法治都是治理国家的手段,即法律或法治手段论、工具论。”《读本》明确指出:“国家是法治存在的政治基础和前提条件;法治是实现国家核心任务的手段和保障。离开了国家的存在,法律、法治等均无从谈起。……法治必须服从特定国家在特定历史时期的‘大局’。”这一理论概括就是将法治看作国家的工具,是服从国家“大局”的工具。参见范进学:《认真对待“社会主义法治理念”》,载《山东社会科学》,2011(2)。虽然美国的工具主义法律观与中国的法律工具主义在具体方面上是有区别的,但是二者在根本上都将法律视为达到一定目标的工具。