二、对工具主义法律观产生的推动

美国著名法律学者莫顿·J．霍维茨在其拥有很高声望的著作《美国法的变迁：1780—1860》中认为，工具主义法律观在美国从19世纪早期开始兴起持续到19世纪中期，然后衰落，继而非工具主义法律观复兴。他分析说，之所以在19世纪工具主义法律观和非工具主义法律观交相替代是因为权力的转型：在独立战争后，“随着政治权力和经济权力向商业和企业集团的转移，这些集团开始与法律职业联盟，以改变法律制度，增进其自身的利益”, 这一过程需要工具性地运用法律才能实现。结果是，到19世纪中期，“法律制度以农民、工人、消费者以及其他相对无力的群体的利益为代价，以有利于商业界和工业界的方式重塑了。”当权力转型完成后，受益人就要运用法律锁定既得利益，工具性的法律观就不需要了，“法律形式主义的兴起完全可以和这些实质性的法律变革紧密相连。即使一种灵活的、工具性的法律观念对促进美国独立战争后法律制度的转型是必要的，一旦这种变革的主要受益人达到了他们的大部分目的后，这种法律观念就没有存在的必要了。事实上，一旦法律变革完成后，只有这些政策变革产生的根源与基础，以及新确立的法律规则所代表的集团的自我利益被掩饰起来的时候，这些集团才可以从中受益。”

霍维茨的这一论述确实能为我们分析工具主义法律观带来启发，但是，他所描述的时间表是存在问题的。如前所述，19世纪呈现出未被打断的持续的非工具主义法律观特征。法官对待法律的功能性态度并非是工具性的。在法官们的司法意见、演讲和作品中，有很多的历史证据显示了建国一代及其继任者一代的人们继续信仰自然法原则，他们对普通法持有传统的非工具主义理解。“普通法接受自然法的原则”, 这一陈述能够在许多19世纪早期的法庭判决中找到。哈瑞·斯凯伯的一项历史研究表明，虽然在19世纪前半叶法官们对提高经济增长感兴趣，但是他们的行为仍然与普通法原则的要求相一致。

霍维茨认为，斯托里是19世纪早期最典型的法律工具主义者，因为斯托里将判决的经济结果作为普通法规则的考虑因素，并且愿意修改法律去适应商业的发展。然而，在Terrett v.Taylor案件中，斯托里法官宣布一项弗尼吉亚的法令因为违反“自然正义原则”和“每一个自由政府的基本法”而无效。他认为普通法的原则是“同人类共同的常识和永恒正义的准则相一致。”由此可见，斯托里是用18世纪自然法的观点来写作的。斯托里之所以将判决的经济结果作为普通法规则的考虑因素，是因为在他看来，普通法必须回应国家商业发展的需要。“普通法，作为一门科学，必须永远处在进步之中；不应对其原则或改进强加界限。在这个方面，它类似于自然科学：新的发现不断地导致新的、有时令人震惊的结果。因此，说普通法永远都学不完，这几乎就是在说一条真理。说人类的思想不能涵盖所有的人类交往，这仅仅是一个事实陈述。这是它真正的光荣：它具有弹性，随着社会的要求而不断扩展。”

为什么在面对18世纪晚期和19世纪早期如此之多的变化时，法律精英还坚持来自于古老原则与习惯的普通法呢？这一令人费解的问题有着不同的回答。笔者认为，答案主要在于普通法的一个基本特征，即普通法具有固有的双重性：普通法既被认为代表着永恒不变的习惯与原理，又被认为具有不间断适用、与社会相一致的优点。普通法就像一艘航行中的船，它的每一块木板在航行线路中都被逐渐的替换，因此它总是保持着良好的被修复状态，不断地吸收新的材料的同时保持相同的基础。“在这一信条的背后明显存在着法律是习惯而习惯会不断地适应的观念。”在上述理念下，普通法一方面保持着古老的描述——正确的原理与理性，另一方面不断的自我调整以适应社会。拥护和信封传统的非工具主义法律观的布莱克斯通，同样也相信普通法通过其历史证明了它同社会一起不断前进的趋势。这样的理解在当时的美国是非常流行的。普通法的这种双重性可以帮助我们解释为什么斯托里法官可以灵活的运用法律教义促进商业的发展。当他重复宣称典型的非工具主义法律观，即法庭判决不过是对于先前存在的原则的宣示而并非是在造法时，理解普通法的双重性的法官并不会认为斯托里法官的言行有什么不一致之处。普通法的双重性视角说明霍维茨的主张是错误的，斯托里法官从事法律的方式是与他的非工具主义法律观相一致的，而并非是工具性地运用法律去指挥社会变革。

上面的论述说明了19世纪早期法官对于普通法普遍地持有非工具主义的法律观。那么，到了19世纪晚期这种非工具主义法律观是否还存在并占据主导地位呢？让我们考察下托马斯·库利这个代表人物，他对19世纪晚期形式主义司法风格的形成非常具有影响力。库利的著作和演讲表达了他对普通法的典型的非工具性观点。他的著作《宪法性限制》集中讨论了对政府权力的限制的主题，成为“在这一时代自由放任宪法原则最充分的来源。”库利的核心观点可以概括为：征税和支出仅限于公共目的；偏好某一特定阶级的立法是严格禁止的；宪法权利和普通法财产权利受到正当程序条款的保护以免受到立法的侵害。虽然法官在宣布在他们看来偏好被雇佣者的立法无效时经常援引库利的文章，但是库利警告说反对“集中的资本的无情权力。”库利对“拥有巨额财富的公司对国家和立法的巨大影响力”注2：表示了关注。作为法官时，他在一系列案件中作出了不利于铁路部门的判决。作为州际商业委员会主席时，他为遭到铁路部门强烈反对的费用设置而辩护。从以上库利的文字和行为可以判断，他并不能被视为是一名热衷自由放任主义的拥护者，他秉持的是一种真诚的非工具主义法律观。

注2：Thomas Cooley, Constitutional Limitations,6thed.revised, Bos-ton:Little Brown,1890, p.335.

库利的观点是深具说服力的，因为那一时代的大多数人尤其是法官和学者的思想背景同库利差不多。在19世纪晚期，无论是美国还是英国，整个社会都崇信自由放任主义。在美国，自由放任主义由于社会达尔文主义的流行得到了进一步的巩固。美国政治文化的历史可以说是围绕着个人自由、平等、民主、恐惧政府权力等一系列的自由主义观点而展开的。理查德·霍夫斯塔特通过对于美国政治文化思想的考察概括出了当时作为共识性的信条：“在宽泛的法律限制之下，私人财产的神圣不可侵犯、个体处置和投资财产的权利、机会的价值、自我利益的自然进化对于社会秩序来讲是有益的，这一点已经成为美国政治意识形态的典型特征与核心信仰……政治，就是保护竞争的世界，有时候去适当地培育它，有时候去修补它偶然的滥用，而不是通过集体行动去削弱它。几乎美国整个的历史和现代工业资本主义的兴起与传播是相协调的。美国在物质力量和生产力方面取得了巨大的成功。在这种运作良好的秩序之下的社会有一种相互协调的惯性。它们并不培育给它们基本的工作安排带来敌意的思想。”当时的法官、学者大都遵循着这一信条。如此说来，那些运用普通法来增进经济发展的法官并非是为了偏好资本利益，而是为了增进取决于经济发展的公共善益。

政府不应该干预市场的自然运作这一自由放任的思想在美国可谓找到了肥沃的土壤。对政府的不信任变为对规制市场活动的不信任，要求政府对于个人的财产权利、契约权利不要进行干预。自由放任主义的核心观点是：“个人——尤其是财产的所有者——是社会和经济体的基本单位。由于改善个人的生存条件是人的本性，因此，个人采取对其最有利的行为是个人的自然权利。……个人是自己福利的最好的法官，可以自由决定向何处投资自己的劳力和财产。……政府只不过是一种必要的恶，其功能是保护自由和财产。”根据自由放任主义的理论，国家的适当角色是“压制暴力和欺诈，保护财产安全，协助个人实施契约。”除此之外，别无其他。

建立在达尔文主义自然选择基础之上的社会达尔文主义，深深影响了美国19世纪最后几十年。社会达尔文主义的代表作品是赫伯特·斯宾塞和威廉·萨姆纳的作品，以斯宾塞作为代表人物。斯宾塞认为，自然的社会秩序充满了“适者生存”的斗争，政府干预斗争过程将会阻碍社会的发展。其美国本土的代表人物萨姆纳这样说：“应该了解，我们不能离开这样的选择：自由、不平等，最适者生存；不自由、平等，最不适者生存。前者推动社会前进，有利于所有它最好的成员；后者使社会日益衰落，有利于所有它最坏的成员。”在镀金时代的美国，这一思想的组合是显而易见的。约翰·D．洛克菲勒在一个演讲中说道：“商业的增长仅仅是适者生存的斗争……在商业中这不是一种罪恶。它只不过是自然和上帝规律的实现。”在这些思想的影响下，美国中产阶级认为他们是适者生存竞争中的赢家，他们的胜利归功于可贵的品格、能力以及努力工作。穷人们的糟糕生活被普遍认为是其应得的命运。

这一时期爆发的关于劳工问题的争论，突出显示出社会达尔文主义的影响。中产阶级的多数人与雇佣者阶层结成了联盟，他们认为工会的行为与要求对社会而言是有害的。这一态度反映在19世纪70年代新闻报道的谴责中：“劳工联合会违反了永恒的‘法律和道德的准则’，并且对经济发展和资本积累是有害的。……劳工联合会以及所有保护劳工的形式，尤其是罢工，是受到谴责的。《纽约时报》将罢工作为‘联合起来反对长久存在的法律’加以描述……”也就是说，在自由放任主义思想和社会达尔文主义思想的影响下，劳工组织被视为具有从事违反社会和经济秩序自然规律的反社会企图，这一企图将会摧毁整个社会。中产阶级对工会的行为感到恐惧，认为工会行为是对社会秩序和他们所努力赢得的社会位置的威胁。当然，这并不是说他们其中没有异议者。但是，这些观点在当时是非常之盛行，直到19世纪结束。

上述观点是法官看待普通法以及他们在政府体系中角色的思想背景。这些信条深深嵌入了法律文化之中。这一点，在卡特的演讲中得到了很好的展现：“我所经常坚持宣称的法律和立法唯一的功能，就是确保每一个人能够享有与其他人同样的最大的自由。自由、祝福、每一个人灵魂深处的愿望是至高无上的目标。对它们任意一个的剥夺都需要一个理由，而唯一的正确理由是为了更好地保护它。凡是能够达到这样要求的措施就是正确的，否则就是错误的。让每一个人自由地实现自己的幸福或者痛苦，自己承受自己行为的结果，是人类纪律真正的方法。”庞德将卡特的演讲视为一种“美国当前司法思想的权威性的表述。”

如果不对当时的社会文化进行考察，我们就不能够对形式主义司法风格的法官的判决进行恰当的理解。功能性对待法律态度的出现虽然是与非工具主义法律观相一致的，但是它开启了重视法律功能的先河，这一先河为工具主义法律观的产生开辟了道路。