一、行政裁量的语意

在中国，行政裁量的语词无论在理论上还是在实务中均经历了一番变迁，其变迁史也能反映出现实需求的一种变化。

（一）“自由裁量”从何而来

在中国“自由裁量”一词远比“行政裁量”用得更为广泛，甚至一度达到泛滥的地步。说“行政裁量”，或许要加上“就是自由裁量”的补充说明，对方才可能明白。杨建顺认为，“中国学者对‘自由裁量权’的理解，大多是将与‘自由裁量权’相联系的一组概念即羁束裁量和自由裁量相混淆的结果。这种混淆，追根溯源，也许源于对英语中的‘discretion’翻译上的误差。英语discretion，本义是慎重、辨别力、考虑、处理权的意思。作为行政法上的专有概念，译成‘行政裁量（权）’最为适宜。在‘行政裁量权’前面添加‘自由’，根本无法揭示‘行政裁量权’的丰富含义”[1]。但笔者以为，“自由裁量”的使用很可能来源于大陆法系“自由裁量”的影响，而非英语中“discretion”的误译。

何为行政裁量，行政裁量为何受到不同待遇，这还需从行政裁量的产生谈起。在19世纪前半叶欧洲绝对王权松动之后，行政与司法的分离逐渐明显，为避免行政措施遭遇法院的干预，裁量的概念产生，并确立了对属于行政部门或官僚体系裁量范围的，普通法院或行政裁判机关的审查应受限制的原则。[2]所谓行政裁量，就是行政不受审查的自由空间。行政裁量，系由德国19世纪学者F.F.迈耶（F.F.Mayer）以法国pouvoir discrétionaire所发展形成的一个概念[3]，其对应的德语为Ermessen，英语为administrative discretion。

行政裁量的研究，以F.F.迈耶1862年出版的《行政法的原则》一书为嚆矢[4]，迈耶堪称行政裁量论的鼻祖。在该书中，他将不受法的羁束，从而也就不能作为法律问题给予权利救济的领域称为“纯粹行政”（reine Verwaltung）并将其分成考虑法的职务行为（相当于内部事项）、一般性处置和命令、单个命令和处置三种类型。他将纯粹行政的单个命令和处置领域的行政作用作为自由裁量权支配的领域，具体又分为三类：第一种裁量见于行政作为国家或团体在司法上私人人格的代理，即国家或团体的财产的管理者，与私人完全一样，对他人行使权利的情形。当时，国库理论居于支配地位，这是很有意义的，但在今天，其基本上属于私人的行为。第二种裁量主要是国家高权上的赋予、分配或通过公共团体的自由决议等初次赋予权利，例如国籍的赋予、外国人的入境许可、营造物给私企使用的特许、公共团体法人资格的赋予等。行政机关对赋予的相当性、有用性、衡平性、容许性等进行自由判断，进而作出决定。当时，将多义性的概念理解为在赋予权益的行为中存在裁量的概念，赋予与否不产生违法的问题。第三种裁量是通过高权对已获承认的个人或团体权利的范围作出限制性影响。在限制个人权利、课予义务的领域也承认裁量的理由是，生活现象和事情具有不确定、多样性和程度的差别时，法律至少应当满足一般性根据和一般性框架的设计要求。但不能只顾及权利的形式平等、合法性，以免无理地导致不正确的状态，法律就应当容许在这些一般性的根据和框架中为考虑个别的、处所、时间等情形保留充分的余地。积极的行政就需要对技术性事项作出衡量判断。[5]由于当时行政诉讼制度尚未建立，迈耶的理论完全未考虑法院对行政裁量的审查问题，而仅对行政裁量本身加以分析。他从裁量与法律的关系入手，将行政裁量分为两种，即纯粹行政的裁量和法律适用的裁量，这一分类是一个伟大的贡献，成为后来自由裁量与羁束裁量或不确定法律概念区分的滥觞。[6]

在行政裁量理论的研究初期，只有“自由裁量”（freies Ermessen）与羁束行为的对立，只是到了1910年时，奥地利学者劳恩（von Laun）将“自由裁量”一分为二，即“羁束裁量”和“狭义的自由裁量”，“自由裁量”开始成为行政裁量的下位概念。羁束裁量是行政机关根据立法者的目的作出行为，行政机关不得考虑不同于立法者的目的，不允许有独自的判断；而狭义的自由裁量是立法者授予行政机关作公益性的比较衡量的权限，行政机关与立法者居于相同的地位。前者受行政法院的审查，后者则排除行政法院的审查。[7]此后，真正受到关注的正是狭义的“自由裁量”。这一学说经由美浓部达吉、佐佐木惣一等人的介绍传至日本，而美浓部达吉的学说又被介绍至中国。“自由裁量”的概念经由这一途径传入中国。

美浓部达吉的行政裁量理论早在20世纪初就传入了中国。当时，美浓部达吉本人尚无广义自由裁量的二分法。美浓部认为，处分因其内容而可分为两种，其基于行政官厅自由的裁量者，则为便宜处分；其不过法的适用者，则为裁定处分。说裁定处分，是说行政官厅无自由裁量的余地，仅为适用法规的规定而已。法规中自行规定细密的事项，使行政官厅丝毫不得以自己意见容其左右的余地。这时，官厅唯有依特定的实在事物，决定法规的解释，完全依法规的规定加以适用而已。这就是所谓裁定处分，或依法处分。但法规中多没有如此严密的规定，而于一定范围内，使行政官厅依自己认为适于公益而予以执行。这时，行政官厅不仅适用法，还可以根据自己认为便宜的加以处分，故称之为便宜处分。[8]美浓部达吉是从法规的规定将行政处分区分为裁定处分与便宜处分，相当于羁束行为与裁量行为，这显然是德奥的早期学说，羁束裁量与自由裁量的区分、乃至美浓部三原则尚未出现。

与早期的美浓部达吉相似，1911年毕业于东京大学的法学士钟赓言亦未对行政裁量作二分化处理。他在其20世纪20年代的讲义中将行政处分分为执行处分与裁量处分。执行处分亦称为依法处分，是指法规关于处分之内容及应行此处分之情事或原因，皆有明细规定，行政官署只有认定其情事或原因是否与法规所定条件相符的权限，如果其条件具备，即不得不依法规所定内容而实行的处分。若法规仅规定行政处分的内容，关于实行此处分的情事或原因，则属于行政官署的决定权限，又或不仅关于应行处分的情事或原因，属于官署决定，且其处分的内容亦无详细规定，而一任行政官署斟酌决定，行政官署于此范围内所为的处分，即为“裁量处分”[9]。

而同样是东京大学法学士的范扬，在其20世纪30年代的教材中则已明确使用“羁束裁量”与“自由裁量”的划分。[10]他认为，行政机关须受法规拘束而实行的一切作用，皆为羁束行政。即使法规允许行政机关自由判断的场合，也有羁束行政存在。法规规定有时外形上似任行政机关自由判断，而实际上仍有一定的不成文法存在，以拘束行政。这时，行政机关须依不成文法处理，仅于具体特定场合就何者为法有自由认定的权能。这时的自由判断称为羁束裁量或法规裁量。而在成文法规定明确承认行政机关自由判断，而拘束行政权的不成文法又不存在时，行政机关对此可以自认为适当者进行裁断。这时的自由判断即为自由裁量或便宜裁量。行政机关不受任何法规拘束，而只需考虑何者合乎公益，而以便宜作出判断。[11]此后，“自由裁量”变成了狭义的自由裁量。[12]

相反，“discretion”在中国早期的翻译中并未译成“自由裁量”。例如，雷宾南在翻译戴雪的《英宪精义》中将“discretion”译为“裁决权能”，并指出“裁决权能在法律上为一专用名词。当应用于司法时，此名用以指裁判官当折狱之际不依法律的条文，而依本人的判断力以分别曲直。当应用于行政时，此名用以指官吏判断某项行为之是非，纯以己意行之，而不复受裁成于法律”[13]。

（二）从“自由裁量”到“行政裁量”

1983年，新中国第一本统编行政法教科书《行政法概要》使用的概念便是“自由裁量”，其作者是具有法国法背景、毕业于法国巴黎第一大学的王名扬。法国法上并无羁束裁量与自由裁量的二分法。《行政法概要》一书根据行政措施受法律拘束的程度如何，将其分为羁束的行政措施和自由裁量的行政措施。“凡法律已有详细或具体的规定，行政机关在处理具体事件时，仅能依法执行，不能参加自己意见的，是羁束的行政措施。”“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”[14]此后的两本英美行政法的著作出版，更是起到推波助澜的作用。一本是龚祥瑞的《比较宪法与行政法》[15]，另一本是施瓦茨的《行政法》。[16]这两本是在新中国行政法学初创时期，对中国行政法学产生过重要影响的著作，龚祥瑞和徐炳均将administrative discretion译作“自由裁量”。之后，“自由裁量”便为人们广泛接受。

与此相对，近来，也有学者力倡应以“行政裁量”取代流行的“自由裁量”。杨建顺指出，“以‘行政裁量’取代‘行政自由裁量’，厘清‘自由裁量’的概念内涵和外延，对于正确把握法治行政原则，合理建构国家权力配置体系，具有极其重要的意义”。“‘自由裁量’是一个非常狭义的概念，切不可随意‘滥用’”[17]。亦即不可以狭义的自由裁量指代广义的行政裁量。

但也有学者认为，羁束裁量和自由裁量均受司法审查，区分的意义不大。在我国，“行政自由裁量”的术语既然由来已久，已为很多人接受，继续沿用未尝不可。而且行政自由裁量中的确有一定的自由度，如此理解“自由”二字的含义，也未尝不可。[18]这一观点也有一定的道理。“自由裁量”一词在中国的使用已有近百年的历史，在中华民国期间建立起来的羁束裁量与自由裁量的二分，到新中国，从《行政法概要》始便丢失了这种对“自由裁量”的内部区分。

但我们也应看到，早期使用“自由裁量权”称谓的某些学者也渐渐接受了“行政裁量”的叫法，例如姜明安。[19]他认为，“一般来说，discretion翻译成自由裁量权，我认为这个翻译是不准确的。立法者从来不可能授予执法者完全自由的那种裁量权，执法者在任何情况下也不可能完全自由的行使那种裁量权，裁量权不可能有完全自由的，也不可能有绝对自由的。所以说，没有完全自由的裁量权，裁量权就是裁量权，不要翻译成自由裁量权”[20]。目前，即使以英美法为背景的学者也渐渐开始使用“行政裁量”的概念，年轻的学者更是如此。[21]

“裁量”一词在很长时期里只是一个学术概念。2007年《行政复议法实施条例》首次在行政法规的层面上使用了“自由裁量权”[22]，2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》则未再沿用《行政复议法实施条例》中的“自由裁量权”，而是使用了获得学术界较多认可的“行政裁量权”概念。2014年修改《行政诉讼法》时，首次在法律的层面上使用了“自由裁量权”的概念。该法第60条规定，“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。“自由裁量权”的采用或许是考虑到行政实务中的习惯和社会接受程度，但杨建顺认为，将“自由裁量权”理解为狭义的自由裁量权或许更符合调解的原理。

由“自由裁量”的流行到“行政裁量”的主流化，反映出的不仅仅是学者态度的变化，更是对控制、规范行政裁量权的社会需求的回应。行政裁量有自由的一面，但也有受限制的一面。使用“行政裁量”，有助于观念的更新，也有助于在学术脉络中找准自身的定位。

（三）行政裁量的不同内涵

行政裁量是一个相对概念，可以从与立法权的关系、与司法权的关系以及行政权内部的关系等不同角度予以界定，不同的学者在定义时常有微妙的差异。[23]

从与司法审查的关系来说，行政裁量是指司法予以尊重的行政机关的判断余地和选择自由。而从与法律的关系来说，行政裁量是指法律使用多义性的规定而承认行政享有的判断余地。后者的这种裁量也称作广义的裁量。裁量基准等就是在这个意义上来把握行政裁量的。[24]通常多见从其与司法审查的关系角度界定行政裁量者。例如，翁岳生认为，“行政裁量乃行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内，基于行政目的，自由斟酌，选择自己认为正确之行为，而不受法院审查者”[25]。但是，随着法治原则的确立和司法审查技术的发展，法院只是在一定程度上尊重行政裁量，而非不予审查。也有学者从与立法的关系角度界定行政裁量。姜明安认为，行政裁量权是“法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”[26]。有了立法者对行政裁量的实体法规定之后，作为司法者的法院才能在诉讼上监督并实现立法者的要求。从与立法相对的角度来理解行政裁量，有助于对行政裁量的整体把握。立法赋予行政的裁量权在何种情况下才能受到司法的尊重，正是行政裁量的主要问题所在。

考虑到行政裁量问题有必要从多个角度把握，日本学者高木光提出了一个综合的界定，而对传统定义作出了一点修正。他认为，“所谓行政裁量，是指行政权在外部法（除行政立法外）的框架内所享有的判断和行动自由（余地）”[27]。这一定义具有很大的包容度，包含着立法权的外部控制、司法权的外部控制以及行政权内部进行行政裁量分配的可能，是其对行政领域的裁量进行综合思考的结果。

注释

[1] 杨建顺：《行政规制与权利保障》，502页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[2] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，74页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[3] 参见陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性为研究对象》，载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》上，458页，台北，五南图书出版公司，2001。

[4] 参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，36页，台北，三民书局，2015。

[5] ［日］鍋澤幸雄「ドイツにおける行政裁量観念の成立序説」早稲田法学会誌12号（1962年2月）205～208頁参照。

[6] 参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，36～37页，台北，三民书局，2015。

[7] 参见［日］田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，17～18页，北京，中国政法大学出版社，2016。详细介绍，可参见本章第二节一。

[8] 参见［日］美浓部达吉：《行政法总论》，熊范舆译述，146页，天津，丙午社，1907。

[9] 钟赓言：《钟赓言行政法讲义》，77页，北京，法律出版社，2015（原为朝阳大学法律科讲义1927年版）。当然，钟赓言也使用“自由裁量”的概念。

[10] 此前，美浓部达吉的弟子白鹏飞借鉴美浓部达吉的说法已经开始区分关于便宜问题的自由裁量与关于法律问题的自由裁量，前者只有适当与否的问题，后者则为违法与否的问题。参见白鹏飞编：《行政法总论》，7～9页，上海，商务印书馆，1932。

[11] 参见范扬：《行政法总论》，26～27页，北京，中国方正出版社，2005（原书为商务印书馆1937年版）。

[12] 参见林纪东编著：《中国行政法总论》，5版，17页，上海，正中书局，1947。

[13] ［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，32页注释1，北京，中国法制出版社，2001（原书为商务印书馆1930年版）。

[14] 王珉灿主编：《行政法概要》，113页，北京，法律出版社，1983。

[15] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，464～465页，北京，法律出版社，1985。

[16] 参见［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，556～572页，北京，群众出版社，1986。

[17] 杨建顺：《行政规制与权利保障》，北京，503、507页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[18] 参见余凌云：《行政自由裁量论》，3版，3页脚注1，北京，中国人民公安大学出版社，2013。一个有趣的现象是，该书初版于2005年，也就是现在的上卷，使用的是“行政自由裁量”的概念，但在该书下卷的三篇论文中（均写作于2007年之后），作者基本上都使用了“行政裁量”的概念。

[19] 例如，姜明安的一篇早期论文题为《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《法学研究》，1993（1），近来的一篇文章则题为《论行政裁量的自我规制》，载《行政法学研究》，2012（1）。

[20] 姜明安：《行政监管裁量权的法律规制》，载《湖南省社会主义学院学报》，2009（4），8页。

[21] 例如，杨伟东翻译的《英国行政法教科书》和毕洪海翻译的《裁量正义》等均使用了“裁量权”或“行政裁量”的概念。参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京，北京大学出版社，2007；［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京，商务印书馆，2009。

[22] 该条例第40条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议”。第50条第1款第1项规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的”，“行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”。

[23] 藤田宙靖则又提供了一个解决当事人之间纠纷的视角来理解行政裁量。从“解决两个当事人之间纠纷”的角度来看，某行为被委诸行政机关裁量，法院的审查就意味着，“完全采用一方当事人（行政机关）的主张（仅以‘属于裁量’为理由），而对方当事人（原告）就其论点的反驳、反证（除主张超越裁量界限外）则概不允许”。这不是一个有无证明力、或者举证责任分配的问题，而是直接排除了原告主张、举证的机会。这是一个减轻法官负担、让诉讼顺利进行的制度。［日］藤田宙靖「自由裁量論の諸相―裁量処分の司法審査を巡って―」日本学士院紀要70巻1号（2015年10月）79～81頁参照。

[24] ［日］芝池義一『行政法読本第3版』（有斐閣、2013年）66～69頁参照。

[25] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，35页，台北，三民书局，2015。

[26] 姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《法学研究》，1993（1），44页。

[27] ［日］高木光「法規命令による裁量拘束—保険薬局指定処分を素材とした一考察—」法学論叢172巻4·5·6号（2013年3月）97頁。