四、另辟蹊径话裁量

羁束行为少之又少、微乎其微，除此之外的行政行为中均存在行政裁量。我们亦可清楚地看到，行政裁量虽然近乎无所不在，但裁量的自由度是有差别的，羁束裁量与自由裁量的分类便是这种差别的体现。实践也证明，羁束裁量与自由裁量之间是流动的，并不存在一个绝对的界限。昨日的自由裁量可能会成为今天的羁束裁量，今天的羁束裁量可能到了明天就变成了羁束行为。当然，也有可能反向流动。前者或许可以说明法制和法治的发展，后者或许可以说明现实行政的复杂。故而，从行为类型论来看行政裁量的存在已经缺乏足够的解释力。我们没有多大的必要去延续羁束行为、羁束裁量与自由裁量的三分法，而有必要换一种思路，去具体分析行政裁量到底存在于哪一个环节，然后再对症下药，研究控制行政裁量的新方略。

或许，我们就应回归解释法学，回归法的规范，去看待“羁束-裁量”的界分。毕竟法律规范是一个相对较为确定的事物，是可以作为争论起点的事物。从在实际案例中适用法律规范出发，分析法律规范的构成，去确定行政是应羁束还是享有裁量空间。如此之后，再进行考虑如何通过包括司法审查在内的各种方式去控制羁束或裁量的可能效果。从法律规范的表述看羁束与裁量存在的空间，其最大的好处就在于传达了立法者对行政机关所发出的声音，标示了立法与行政之间的关系。当然，仅仅从法律规范的表述也不能很好地把握行政裁量的存在，因为貌似严格的法律却往往可能在行政机关适用法律的过程中被松动了，貌似宽松的法律也可能因为现实的需要（如保护重大的法益）而严格化。因此，我们还需要在规范与现实的对应中、从行政机关适用法律的过程发现裁量。[1]行政裁量就是通过对复杂现实的把握、通过技术性专业性的知识等被注入行政适用法律的过程之中。

注释

[1] 日本学者高桥滋指出，“在区分承认裁量的要素之后，决定是否存在裁量，要综合考虑法律的规定、被视作问题的要素在行政决定中的定位、该要素中行政判断的性质（对司法救济要求的强弱）、是否存在为裁量提供特别理由的视点（相关领域中自律性判断的尊重、外交问题、专门技术性以及其他要素的结合等）等多种判断视角”。［日］高橋滋「行政裁量論に関する若干の検討」小早川光郎、高橋滋編『行政法と法の支配——南博方先生古稀記念』（有斐閣、1999年）344頁。