第五节 特殊劳动关系
一、基本制度框架
德国劳动法的制度体系是以无固定期限、全日制雇佣的标准劳动关系为一般情形构建的。但是，在用工实践中，出于种种原因，还存在一些不同于上述标准劳动关系的由特别法调整的劳动关系，我们称其为“特殊劳动关系”。这些劳动关系包括有期限劳动关系、非全日制劳动关系、劳务派遣关系、老年劳动者非全日制劳动关系、群组劳动关系，等等。在德国劳动法中，学徒和实习关系并不是劳动关系，由特别法调整，但由于它们具有一些劳动关系的因素，在一些方面可以适用劳动法的规则。
二、有期限劳动关系
（一）作为特殊劳动关系的固定期限劳动关系
在德国，“就雇佣政策上的目标设定而言，应当认为无期限劳动合同是雇佣关系的通常形态，与此相反，对有期限劳动关系的使用则具有例外特征”[67]。固定期限劳动合同是作为例外存在的，以法律允许为前提，是一种特殊劳动关系。限制固定期限劳动合同使用的最直接原因是解雇保护方面的考虑。“随着期限的届满，劳动关系将‘自动终止’，也就是说无须解除。如果允许不受限制的劳动合同期限约定，则劳动关系的状态保护这一劳动法的核心关切就会失去价值。”[68]允许任意约定劳动合同期限，将会导致解雇保护法的规则被轻易规避。事实上，不仅德国将固定期限劳动合同作为特殊劳动合同处理，从欧盟的立法实践来看，为了避免固定期限合同的滥用，欧盟1999/70号指令第5条也规定：“为避免因连续的有期限劳动合同或劳动关系而发生的滥用，如成员国尚没有同等的制定法规定的防止滥用措施，则成员国在根据制定法或团体协议规定的，或在成员国通常的与社会伙伴的听证后，在顾及特定行业和/或劳动者类型要求的情况下，采取如下一个或多个措施，规定：1. 能够使该合同或法律关系的延长正当化的实质理由；2. 总体上最多许可的连续订立劳动合同或劳动关系的期限；3. 该合同或法律关系允许延长的次数。”
（二）使用固定期限劳动合同的前提
在《非全日制及有期限劳动合同法》制定前，德国主要是由司法机关对是否存在使用固定期限劳动合同的实质性理由进行合理性审查，防止固定期限劳动合同的滥用。2000年制定的《非全日制及有期限劳动合同法》第14条在吸收上述法官法的基础上，规定了使用固定期限劳动合同的法定条件，此后该条件又得到进一步的补充。根据该第14条等的规定，固定期限劳动合同的期限条款应采取书面形式，否则将被视为无固定期限劳动合同；以下情况可以使用固定期限劳动合同。
1. 存在事实上的理由时的固定期限劳动合同
如事实上的理由能使劳动合同期限约定正当化，则允许劳动合同约定期限。何谓事实上的理由，是一个需要在个案中具体确定的范畴，但为了法律规则的明确，法律对其进行了示例性的列举。根据《非全日制及有期限劳动合同法》第14条第1款的规定，事实上的理由尤其指如下情况：（1）存在着仅是暂时的对劳动给付的经营需要；（2）紧接大学毕业或职业教育之后的期限约定，以使劳动者过渡到随后的雇佣变得更容易；（3）劳动者顶替其他劳动者被雇佣；（4）劳动给付的类型使得期限约定正当化；（5）为了试用而约定期限；（6）劳动者自身存在着可使期限约定正当化的理由；（7）劳动者的报酬来源于财政，财政法规定了有期限雇佣；（8）建立在法院调解基础上的期限约定。
2. 无理由两年期固定期限劳动合同
《非全日制及有期限劳动合同法》第14条第2款允许在没有事实上的理由时使用依据日历确定的两年期限劳动合同，并且在不超过两年的总长度内，可以最多三次延长该根据日历确定期限的劳动合同。但是，如果劳动者与同一雇主此前已存在一个有期限或无期限劳动关系，则不可以使用上述两年期固定期限劳动合同。此外，为了满足特定产业对合同期限的特殊要求，法律允许通过团体协议确定不同于上述法律规定的延长次数和最高期限长度；在该团体协议的适用范围内，可以约定对不受团体协议约束的雇主和劳动者适用该团体协议规则。
3. 无理由新设企业固定期限合同
为了促进企业设立，方便新设企业应对市场变化，2003年《劳动市场改革法》为《非全日制及有期限劳动合同法》第14条增加了第2a款。根据该条款，在企业刚成立的第一个四年内，在不存在事实上的原因时，允许约定根据日历确定不超过四年期限的劳动合同；在四年的总时长限度内，可以多次延长该根据日历确定期限的劳动合同。但是，该规定不适用于因企业或康采恩重组而致的新建。法律对无理由两年期固定期限劳动合同使用的限制以及通过团体协议扩大适用的规则，也适用于新设企业无固定期限劳动合同。
4. 无理由老年劳动者固定期限合同
为了促进老年劳动者的就业，解决其就业困难问题，《就业促进法》第1条第2款曾规定，与年满60岁的人可以不受限制地签订固定期限劳动合同。在对固定期限劳动合同的时间作了必要限制后，该规则被纳入《非全日制及有期限劳动合同法》中。在随后的法律修改中，该规则适用的年龄先后被降低为58岁、52岁。根据现行《非全日制及有期限劳动合同法》第14条第3款，在没有事实上的原因时，也可以约定不超过五年的根据日历确定期限的劳动合同。如果在该有期限的劳动合同开始时劳动者已满52岁，并且在有期限的劳动合同开始前至少4个月处于《社会法典》第3卷第138条第1款第1项意义上的失业状态，或领取过渡性缩短工时金，或参加了《社会法典》第2卷或第3卷规定的公共就业促进措施，在满五年之前，该合同期限可以多次延长。
（三）固定期限合同的特殊法律效果
固定期限劳动合同的特殊法律效果主要体现在劳动关系终止方面。根据《非全日制及有期限劳动合同法》第15条的规定，固定期限劳动合同期限届满则终止。在解除权问题上，对固定期限劳动合同原则上只能进行特别解除；除非合同有约定或者团体协议另有规定，不能以类似我国法律规定的预告解除的方式解除。但是，如果约定的劳动关系期限为终身或者长于五年，为了防止对劳动者的不适当约束，劳动者在五年期满后可以6个月为预告期要求正常解除。有期限劳动合同到期后如果继续履行，而雇主没有及时反对，则该合同被视为已转变为无固定期限劳动合同。
三、非全日制劳动关系
（一）非全日制劳动者的范畴
非全日制劳动关系是德国很常见的用工形式，但德国的非全日制用工概念和我国并不相同。根据《非全日制及有期限劳动合同法》第2条第1款第1至4句，非全日制劳动者是指周工作时间比可比较的全日制雇佣劳动者短的劳动者。如果没有合意约定通常周工作时间，则当劳动者在一个年度的雇佣期间的平均通常劳动时间比可比较的全日制劳动者低时，该劳动者是非全日制雇佣劳动者。可比较的劳动者是指该工厂中同类型劳动关系以及同类或类似劳动关系中的全日制劳动者。如果在该工厂中没有可比较的全日制劳动者，则可比较的全日制劳动者依据可适用的团体协议来确定。在其他情况下，应当以在各该个经济部门中通常被视为可比较的全日制劳动者为标准。
（二）非全日制劳动的繁荣及其原因
20世纪末以来，非全日制劳动关系在德国经历了极大的繁荣。这主要得益于如下原因：其一，对雇主来说，非全日制劳动者能承受更大的工作压力，并且在税法和社保法等方面享有一定的优惠；其二，非全日制劳动者可以很好地协调家庭和工作的关系，非全日制劳动还可以协助老年劳动者逐渐过渡到完全退休状态；其三，非全日制劳动可以解决劳动力短缺的问题；其四，非全日制劳动可以促进就业。《非全日制及有期限劳动合同法》的立法理由中提出，20世纪末德国经济发展和失业率的回落也可归功于“既有的劳动总额通过非全日制劳动的形式通过个性化地缩短工作时间在不同人之间进行了分配”[69]。
（三）非全日制劳动的立法及其主要规则
非全日制劳动者虽是真正的劳动者，但其用工方式却存在一定的特殊性，为了对非全日制劳动关系进行特别调整，欧盟于1997年制定了97/81/EG号关于UNICE，CEEP，EGB缔结的非全日制劳动的指令，德国于2000年制定了《非全日制及有期限劳动合同法》。这样一来，在法律适用时就会形成如下结构：“非全日制劳动关系是真正的劳动关系，原则上对它适用一般规范（参见《非全日制及有期限劳动合同法》第4条第1款）。《非全日制及有期限劳动合同法》包含的是补充性和特殊的规范。”[70]
梳理《非全日制及有期限劳动合同法》可以发现，该法目标并不在于弱化对非全日制劳动者的保护，非全日制劳动者原则上应被与全日制劳动者一样看待，该法的立法目标及其特殊规定主要有三个方面：
其一，防止对非全日制劳动者的区别对待。作为《非全日制及有期限劳动合同法》立法背景的欧盟97/81/EG号指令，其首要目标就是防止对非全日制劳动者的区别对待。为了实现此目标，该法令第4条规定了区别对待禁止，第5条规定了歧视禁止。根据该法令第4条，非全日制劳动者不得因非全日制劳动而得到比具有可比性的全日制劳动者差的待遇，除非该区别对待可以通过实质上的理由被合理化。根据该法令第5条，雇主不得因为劳动者主张非全日制劳动的权利而歧视该劳动者，防止对非全日制劳动者的歧视，同时也是防止对妇女的间接歧视。因为在非全日制劳动者中，女性占据很大的比例，对非全日制劳动者的不公平对待，大部分等于是对妇女的不公平对待。
其二，促进非全日制用工。“为了充分发掘因扩大非全日制用工而产生的就业潜力，符合非全日制指令规定、能确保全日制劳动者提出的转换为非全日制劳动关系的申请尽可能被尊重的措施是必要的。”[71]为了实现该目的，《非全日制及有期限劳动合同法》赋予全日制劳动者将合同变更为非全日制劳动的请求权，以及缩短和延长工作时间的请求权。根据该法第8条，在劳动关系存续达6个月以及雇主一般情况下雇佣15名以上劳动者时，劳动者可以提前3个月预告，要求缩减工作时间，该请求权最晚应当在缩减前3个月主张（3个月的预告期限）。只要不存在经营方面的反对理由，雇主就应当同意工时的缩减并确定符合劳动者愿望的时间分配。为了防止劳动者因担心工时缩短后无法恢复全日制劳动者的身份，从而不主张非全日制劳动，提高非全日制用工的吸引力，该法第9条规定了劳动者的工时延长请求权。[72]在劳动者提出延长工作时间请求时，除非有经营方面的特殊理由或者与其他非全日制劳动者的时间相冲突，否则在同等条件下，在安排空余岗位时，雇主应顾及该请求。
其三，促进透明公开。“劳动者和劳动者代表对工厂或企业中非全日制用工可能性的充分知悉是提高非全日制劳动利用的前提。对于符合需求的建构工厂中的非全日制劳动来说，透明性是不可或缺的。”[73]从《非全日制以及有期限劳动合同法》的规定来说，实现该目的的是其第7条。根据该条，雇主有义务公布适合非全日制用工的岗位；雇主应通知有意愿从事非全日制劳动的在职劳动者出现了相应的岗位；雇主应告知工厂中的劳动者代表工厂或企业中非全日制用工的情况。
四、劳务派遣关系
（一）德国劳务派遣的范围
在德国法中，劳务派遣的范围要比我国的大，“劳务派遣是指雇主（派遣方）暂时将其劳动者派往第三方（用工单位）提供劳动”[74]的现象。此概念涵盖了真正劳务派遣和非真正劳务派遣两种类型。在真正劳务派遣的情况下，劳动者原则上直接在其合同雇主那里提供劳动给付，但在个别情况下，允许劳动者基于适当原因被派遣（出借）至第三方。在非真正劳务派遣（unechte Leiharbeit）中，劳动者就是为了被派遣到用工单位而被雇佣。关于界定“为了被派遣到用工单位而被雇佣”，在2011年之前，《劳务派遣规制法》将其限定为在经营性活动（gewerbliche Tätigkeit）中，但在2011年法律改革后，经济活动（wirtschaftliche Tätigkeit）这一表述替代了经营性活动，非真正劳务派遣的内涵进一步扩大。在我国劳动法中，和劳务派遣概念相对应的是非真正劳务派遣；而在我国用工实践中，所谓的借调和真正劳务派遣的内涵是大概一致的。鉴于真正劳务派遣并不受法律的特别限制，德国《劳务派遣规制法》第1条第3款2a项将其原则上排除出适用范围，即它适用一般劳动法的规则。本书讨论的劳务派遣也限于非真正劳务派遣。另外，需要与劳务派遣相区别的是跨境劳务派遣（劳务输出）：外国雇主派到本国的劳动者，可以是直接用工，也可以是派遣用工。跨境劳务派遣受到专门的《跨境劳务派遣法》的调整，并不涉及本书讨论的问题。
（二）现行劳务派遣法的主要思路和规则
现行《劳务派遣规制法》主要建立了如下派遣工的劳动关系协调机制或者说派遣工的保护机制：
其一，许可机制。是《劳务派遣规制法》一开始就建立的核心保护机制之一，也是在立法实践中不断被讨论和调整以及逐渐被弱化的机制：从事经济活动中的劳务派遣原则上应当获得劳动监管机构的许可。“该职业行使限制是为了在劳务派遣的情况下，实现符合社会法治国家要求的状况，排除对相关劳动者的盘剥。”[75]该法第1条界定了经济生活中劳务派遣的范围以及不属于该范围的若干例外，并在此基础上确立了从事劳务派遣应当经过许可的机制；当派遣方缺乏许可时，它与用工单位签订的派遣合同以及与被派遣劳动者签订的劳动合同都是无效的，在这种情况下，视为劳动者与用工单位之间存在劳动关系。同时，从公法的角度看，许可机关必须禁止此种派遣，并根据行政执行法的规定阻止继续派遣。
为促进就业，防止失业，《劳务派遣规制法》第1a条引入了一个许可机制的例外，据此，当雇佣少于50名劳动者的雇主为避免缩短工时或解雇而在不长于12个月的期限内向其他雇主派遣非为派遣目的而雇佣的劳动者时，只需以书面形式提前向联邦劳动署报告，而无须获得许可。此外，该法还规定了许可的拒绝、延长、自动延长、撤回等制度。
其二，同工同酬同待遇。在许可机制例外越来越多的背景下，同工同酬同待遇变得日益重要，从而导致保护机制范式的转换。这一机制主要体现在三个方面：（1）派遣方有义务在派遣期间向被派遣劳动者提供其所在用工单位对同等劳动者适用的劳动条件，包括劳动报酬。（2）派遣工有权使用用工单位中的共同机构，除非有实质性的正当理由可以排除其使用。（3）派遣达到3个月时，派遣工有权参与用工单位的工厂委员会选举。不管怎样的用工方式，只要劳动者利益不受损，在法律上也就没有可指责之处，这就是为何同工同酬同待遇原则被认为对派遣工保护越来越重要的原因；另外，通过同工同酬同待遇可以间接剥夺用工单位使用派遣工的经济动力，也可以防止劳务派遣的滥用。需要注意的是，同工同酬同待遇要求也是团体协议任意法，团体协议可以作出非同工同酬同待遇的规定。
其三，最低工资机制。在传统德国劳动法中，最低工资制度并没有得到有效实施。为了保护派遣工的特殊利益，通过对《劳务派遣规制法》的修改，德国专门为劳务派遣工引入了最低工资制度。根据该法第3a条的规定，对在劳务派遣中工作的成员享有权限并且在联邦范围内在劳务派遣领域达成团体协议最低工资的工会和雇主联合会，可以向联邦劳动和社会部共同建议，以法律条例的方式将其达成的团体协议中的最低工资作为有约束力的工资底线。在出现公共利益要求时，联邦劳动和社会部可以不经联邦参议院同意，在法律条例中确定该被建议的团体协议中的最低工资为具有约束力的工资底线，适用于条例效力范围内的所有雇主以及派遣工。随着2014年7月《一般最低工资法》的颁布实施，上述专门适用于派遣工保护的最低工资逐渐失去意义。
其四，劳动者知情权保障机制。该机制主要涉及三个方面的内容：（1）派遣方有义务在订立合同时向劳动者出示许可机关制作的包含《劳务派遣规制法》要求的实质内容的须知。派遣方应毫不迟延地通知劳动者许可失效的时间点。（2）派遣工有权要求用工单位告知该单位同类劳动者适用的工作条件，包括劳动报酬。（3）用工单位应告知派遣工该单位空缺的工作岗位。
其五，建筑领域劳务派遣的原则禁止。建筑业企业原则上不允许使用派遣工完成通常由劳动者完成的工作，但《劳务派遣规制法》第1b条规定了一些例外，主要涉及团体协议等的规定可以保障派遣工权益的情况。
五、老年人和雇主的劳动关系
（一）年龄在劳动法上的一般意义
“劳动法上并不存在法定年龄界限。”[76]法定年龄界限解决的主要是可享受养老保险的年龄问题。因此，尽管在劳动合同、团体协议、工厂协议等中可能规定有达到特定年龄则劳动关系终止的规则，但法律并没有因年龄而设置特别的劳动关系终止规则。相反，在司法实践中，根据年龄在劳动合同、团体协议中设置不同的权利义务，将年龄设置为劳动关系终止的时间等，反而受到年龄歧视禁止等规则的限制。
（二）《老年劳动者非全日制劳动法》的特别关照和规则
与因年龄原因而削减劳动法对老年劳动者保护不同的是，为了“使得老年劳动者能够完成从职业生涯向退休状态的平稳过渡，同时避免实践中给社会（保障）体制带来巨大负担的提前退休”，[77]德国1996年制定了《老年劳动者非全日制劳动法》。根据该法，如劳动者在年满55岁之后与雇主达成合意，将其劳动时间缩减50%，则相对于其缩短的劳动时间劳动者的工资可提高20%。同时，雇主还应当向劳动者支付较高的养老保险费。在上述情况下，雇主可以要求联邦劳动署补偿该笔费用。该法具有就业促进法的色彩。