第二节　劳动关系及其界定

一、劳动关系的基本范畴

如前所述，劳动关系是现代劳动法界定时的核心概念，也是劳动法律适用的前提范畴。[27]在德国，通过1969年修订《民法典》，劳动关系这一术语首次进入《民法典》中，但该法却既没有界定劳动关系概念，也没有界定产生劳动关系的劳动合同概念。在理论发展中逐渐形成的一般定义是：劳动关系是劳动者和雇主通过劳动合同建立的，以劳动者承担在雇主领导和指挥下给付约定劳动，雇主承担支付约定劳动报酬的义务为主给付义务的法律关系。[28]上述理论界定最终为立法所接纳。在2017年修改的《民法典》中，该法通过第611a条对劳动合同进行了界定，同时也界定了劳动关系的内涵：“根据劳动合同，劳动者有义务在他人的机构中提供具有人格依附性的，受指示约束的，他人决定的给付。指示权可以涉及工作的内容、实施、时间和地点。受指示约束者是指实质上不能自由安排其工作，不能确定其工作时间的人。在此，人格从属性的程度也取决于不同工作的性质。确定是否存在劳动合同时，应对所有情况进行总体判断。如果合同关系的实际实施能表明涉及一个劳动关系，则（合同类型）不再取决于合同名称。”在劳动关系中，承担依附性劳动给付义务的被称为劳动者；承担报酬给付义务的被称为雇主。

上述理论和立法关于劳动关系的界定由三个要素组成：其一，私法合同；其二，劳动给付；其三，依附性劳动。[29]具体地，其一，当事人之间的法律关系通过私法性的合同，也即通过意思自治而建立。因此，公务员、士兵、囚犯、家庭成员等即使存在依附性劳动，也不是劳动关系。其二，在德国法中，劳动关系是雇佣关系的一种类型，这种法律关系的基本内涵是义务人承担向另一方为有偿性劳动给付的义务。其三，也是最核心的内容，劳动者提供的是一种依附性劳动。这种依附性劳动也被称为人格从属性或人格依附性劳动。[30]其典型表现形态是劳动者加入雇主组织，在雇主领导和指示下从事劳动给付。提供人格从属性的依附性劳动这一要素将劳动关系和其他自主性雇佣关系区分开来，是认定劳动关系时最核心也是最困难的因素。

二、依附性劳动的认定

（一）从单一标准到类型化的思路变迁

如何判断人格从属性是理论和实践长期以来都关注的问题。历史上曾有学者主张通过服从指示这一点来判断人格从属性，[31]但在经年努力之后，理论和实践界发现很难通过抽象的单一标准来非此即彼地判断人格从属性。司法机关认为，“确定对所有劳动关系都有效的认定标准是不可能的。”[32]在此背景下，也是在彼德林斯基（Bydlinski）[33]、拉伦茨（Larenz）[34]以及卡纳里斯（Canaris）[35]等人提出的类型化方法（Typologischen Methode）的影响下，通说逐渐认为：“依附性并不是一个具有确定范围的概念，而是一个类概念，它需要通过一系列的标志来确定，但是在具体运用时却不需要每一个标志都出现。”[36]该认定思路体现在联邦劳动法院的实践中，也体现在上述《民法典》第611a条的概念界定中。

类型化人格从属性判断的思路主要表现在如下方面：其一，人格从属性的问题不单纯是有和无的问题，可能还需要考虑多与少的问题，“劳动关系和非劳动关系的区分依赖于当事人提供劳动时人格从属性的程度。”[37]其二，除比较典型的认定人格从属性的标志外，还存在大量其他可供考虑的人格从属性认定标志，如劳动工具的提供等。其三，“对具体个案中当事人之间法律关系类型的回答，取决于对个案中所有重要情况总体的评价。”[38]而不单纯取决于个别因素的有无，在特定情况下，缺乏服从雇主指示这个最基本的人格从属性标志甚至也不影响认定人格从属性的存在。其四，人格从属性的判断应该顾及每个行业的特性。在不同行业、不同工作中，认定从属性时需要考虑的因素其实是不一样的。其五，在判断人格从属性时，当事人实际执行工作的情况优先于合同的约定。劳动关系通过当事人之间的合意成立，当事人对其属性可能会有合同约定。但是，在劳动法院的实践中，合同约定本身并不能直接作为认定从属性的根据。“合同类型产生于劳动的实际内容。法律关于劳动关系的强制性规定并不因为当事人为其劳动关系起了其他的名字而被排除。劳动的客观内容可以从当事人明确的约定或者实践中合同落实的方式得知。如果约定和实际落实不一致，则以后者为准。”[39]只有在例外的情况下，当事人的约定才可以决定法律关系的性质。联邦劳动法院认为，“当事人所选择的合同类型并非没有任何意义。如果合同所约定的工作既可以在劳动关系中实现也可以在非劳动关系中实现，则在决定当事人地位的总体情况权衡中，当事人所选择的特定合同类型就必须在个案中被顾及。”[40]

（二）判断人格从属性的个别因素及其确定

在上述类型化思路的指引下，在理论和实践中认定是否存在劳动关系时经常权衡如下因素：

1. 劳动者服从雇主的指示

这是最没有争议也是最重要的确定人格从属性的标志之一。“典型的、在实践中大量出现的人格从属性标志是劳动义务承担者对雇主指示的服从（Weisungsunterworfenheit）。”[41]劳动者对雇主指示的服从具体表现在“劳动的内容、执行、时间、延续长度和地点等方面。劳动者是不能自由决定其活动内容和劳动时间的人。”[42]其中最重要的是劳动者在劳动时间和劳动内容上对雇主指示的服从。根据联邦劳动法院的判决：（1）劳动者在时间上对雇主指示的服从主要表现在，“劳动者持续性地处于随时可以工作的状态，或者在很大程度上无须相应合意雇主就可以招呼劳动者工作，对劳动者来说工作时间最终是由雇主决定的。持续处于准备工作的状态可以产生于当事人的合意，也可以产生于合同关系的实际落实中。没有提前商量而直接给劳动者分配工作计划是具备劳动者在劳动时间上服从雇主指示特征的重要标志。”[43]相反，如果劳动者的具体劳动时间在实质上是通过合同确立的，以至于雇主无法单方决定具体劳动时间，则不存在劳动者在时间上对雇主的从属性。[44]（2）劳动者对雇主在劳动内容上指挥权的服从主要表现为，雇主的指挥权广泛限制了劳动者在劳动组织方式方面的自由、自主性和独立性。[45]

2. 劳动者加入雇主的劳动组织中

对于劳动者加入雇主的劳动组织，也即“劳动者参与到雇主的企业、家务或者生活领域中”[46]，是否是决定人格从属性的标志，德国理论界存在不同意见。有学者认为，加入雇主组织并不是存在劳动关系的实质性标志，[47]其理由在于：其一，“存在着既没有加入到工厂中也没有加入到家庭中的真正的劳动者，如私人秘书、汽车司机或者其他为了特定的人身性服务而由私人雇佣的人等。”[48]其二，并不是加入到企业中提供劳动的所有人都是真正的劳动者。“例如，虽然股份有限公司或者其他法人董事会的成员也加入企业，但是根据主流意见他们并不是劳动者。此外，根据合伙合同向合伙承担劳务给付的合伙人也加入企业，但也不是劳动者。”[49]其三，加入雇主劳动组织之概念缺乏确定性，难以为劳动关系的界定提供可操作的标准。但是，也有学者主张“加入企业（或者类似的劳动组织）是劳动关系的决定性标志（和雇佣关系的自主性相对）。”[50]从目前来看，主流意见认为“加入雇主组织对劳动关系的认定也并不是必需的”[51]。尽管从《民法典》第611a条的界定来看，加入雇主组织被作为认定劳动关系时需要考虑的因素。联邦劳动法院在认定劳动关系时偶尔也会提到劳动者加入雇主的组织这一因素，认为“劳动者是在一个由第三人确定的劳动组织框架中提供自己根据合同而承担的给付义务的人”[52]。但在具体判断劳动者是否加入雇主组织时，联邦劳动法院又指出，“加入他人劳动组织特别表现在劳动者处于他的合同伙伴（雇主）的指挥权之下。”[53]服从雇主的指挥在很大程度上吸收了加入雇主组织这一标志。由此可见，上述《民法典》第611a条中的加入组织如何理解依然是个需要探讨的问题。

3. 其他对劳动关系认定具有影响的因素

除上述主要因素外，劳动法院在认定人格从属性时往往也会顾及如下因素：（1）生产工具和生产场所的提供者。一般情况下，在劳动关系中劳动工具和劳动场所都应由雇主提供，但特定情况下，也会出现劳动者提供生产工具的情况。[54]（2）劳动给付是否只可亲自完成。对具有人格从属性的劳动关系而言，劳动者只能自己完成劳动给付。[55]（3）当事人关注的是劳动给付的过程还是结果。在有关法律关系中，如果当事人关注的仅是特定给付效果的发生，而不是劳动的过程，则当事人之间欠缺人格从属性。[56]（4）薪酬计算的方法。对具有人格从属性的劳动关系而言，随着劳动时间的延续，其薪酬往往也逐渐增加。薪酬计算和支付的方法也是德国法院认定人格从属性时考虑的因素。[57]（5）其他因素。如上所述，认定劳动关系的因素具有开放性，除上述提到的经常标准外，在司法实践中，法院经常还会考虑其他因素进行综合判断。

（三）人格从属性理论面临的挑战

人格从属性理论在一战之后逐渐被接受并成为德国劳动法的主流理论。但是，自20世纪七八十年代以来，不断有学者提出新的认定劳动关系的标准，这些标准尽管没有动摇人格从属性在劳动关系认定中的主流地位，但对理论和实践都产生了深刻的影响。

1. 经营风险理论

经营风险理论（Unternehmerrisiko）是20世纪80年代由旺克（Wank）等学者提出的区分劳动关系和非劳动关系的一种理论。经营风险理论的出发点是，“自由工作者（非劳动者）承担着和经营机会相适应的经营风险，而劳动者将自己的劳动力置于他人的支配之下，也因此而失去了经营的机会。”[58]因此，处于劳动关系中的劳动者表现出三个方面的特征：没有自己的经营组织、不参与市场竞争、不承担企业经营的风险。目前来看，更多的学者并不赞同在界定劳动关系时引入这一标准，原因在于：其一，该标准缺乏区分度。[59]其二，该标准将提供劳动力的主体一分为二：劳动者和非劳动者，但从市场经济发展的现实和德国的法律实践来看，提供劳动力的主体其实是一分为三的：劳动者、准劳动者和非劳动者。[60]其三，认为劳动者完全不参与市场竞争也是不正确的，实际上劳动者也必须面临市场竞争的问题。

2. 社会保护需求理论

社会保护需求理论（Soziale Schutzbedürftigkeit）认为，从属性劳动者和自由劳动力提供者的区别在于，劳动者具有社会保护需求，劳动者之外的劳动力提供者不具有这种需求。但是，正如学者们指出的，“劳动法适用的主要原因在于劳动者具有社会保护需求；但是劳动者提供从属性劳动却不能或只在一定范围内才能引起这种保护需求。”[61]因此社会保护需求并不能成为认定劳动关系以及劳动法适用的标准。

三、类似劳动者的人

“类似劳动者的人（Arbeitnehmerähnliche Personen）是指具有经济上依附性，且相比较于劳动者也需要社会保护的人。”[62]由于类似劳动者的人作为个体自主劳动者时，按照自己的安排自担风险地从事经营活动，因此不具有人格依附性，不是劳动者；如果类似劳动者的人“仅仅或实质上只与一个委托人建立合同关系并从其获取报酬”，[63]就具有经济上的依附性，经济上的依附性导致其具有保护需求。“大部分个体自主劳动者，不是以市场为导向而是仅仅为一两个委托人工作，仅仅是从法律的角度来看不依赖于指示，进而不在具有劳动法和社会法后果的劳动关系中工作。这些自主劳动者在与劳动者遵守雇主指示类似的程度上遵守他的委托人的指示。”[64]

近年来，上述类似劳动者的人的保护问题是德国劳动法律政策讨论的重点问题之一。除了对一些特定类型的类似劳动关系进行的专门立法（如《家庭劳动法》）外，一些劳动法律中也出现了可适用于类似劳动者的人的条款。比较重要的是：其一，在《劳动法院法》第5条第1款第2句规定的前提下，有关类似劳动者的争议可以通过劳动法院的法律途径解决。其二，根据《一般公平对待法》第6条第1款第3句第3项，类似劳动者的人和劳动者一样受到该法的保护。其三，根据《联邦休假法》第2条第2句，对类似劳动者的人适用带薪休假制度。