第四节 中投公司概况与争议
一、法律地位
作为目前中国第一大、世界第三大主权财富基金，中国投资有限责任公司（China Investment Corporation，简称中投公司）成立于2007年9月29日，是经过国务院批准，依照《中华人民共和国公司法》设立的从事外汇资金投资管理业务的国有独资公司。中投公司的组建宗旨是实现国家外汇资金多元化投资，在可接受风险范围内实现股东权益最大化。[62]中国财政部通过发行特别国债的方式筹集1.55万亿元人民币，购买了相当于2000亿美元的外汇储备作为中投公司的注册资本金。其资本结构如下图所示。
中投公司在国际上被认为是一个典型的主权财富基金，从成立过程和资本结构上分析其法律地位，其本质上应被归为特殊的国有企业。
首先，中投公司“经过国务院批准”成立，这决定了其与国务院之间的关系。在行政上，中投公司是一家正部级单位，是为数不多直接由国务院管理的企业，处于与中国人民银行、国资委、财政部相似的地位。
其次，中投公司的2000亿美元注册资本来自国家财政收入，而不是官方外汇储备。一方面，中投公司资本结构上的特殊安排，使央行避免触犯《中华人民共和国中国人民银行法》（《中国人民银行法》）第29条规定的“中国人民银行不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券”。中投公司与央行之间便不再有严格意义上的法律关系，其由财政部出资设立，与其他国有企业在资金来源上没有什么区别。这种资本化的方式不会影响基础货币总量，避免通胀升级和财政负担增加。当然，财政部首期缴付450亿美元后，中央汇金投资有限责任公司（中央汇金）被划转并入中投公司，成为中投公司的全资子公司，使得中投公司注册资本来源的定位越发困难，这也是为外界所争议之处。
图1.2 中投公司的资本结构
［资料来源：LI HONG. Depoliticization and Regulation of Sovereign Wealth Funds: A Chinese Perspective ［J］. Asian Journal of International Law, 2011 （1）.］
另一方面，资本结构安排使得中投公司与央行之间没有直接的外汇储备联动机制，中投公司将独立运营2000亿美元的外汇储备注册资本。按照《中华人民共和国预算法》第39条的规定：“中央预算由全国人民代表大会审查和批准。地方各级政府预算由本级人民代表大会审查和批准。”发行特别债券必须由全国人民代表大会及其常务委员会批准。因此，尽管超额储备不断增长，央行无法直接将其转移至中投公司。外汇储备资金的注入需要通过至少由三方组成的机制，即全国人大及其常委会作为国债发行的批准机构，财政部作为国债发行人，一家或多家商业银行作为承销方。换句话说，央行的外汇储备缺乏向中投公司动态转移的通道，很难有效解决我国外汇储备快速膨胀但投资效率低下的问题。
上述两方面可以在法律地位上将中投公司定位为一家国有独资公司，其对管理的财产具有独立的财产权，公司经营具有独立性。这种特殊的安排可以保持中投公司的独立性，并且能够在一定程度上避免政府过度干预，保持其对金融市场的敏感性。但是按照《中国人民银行法》的有关规定，国家外汇管理局应该按照安全性、流动性、盈利性的原则独立管理、运作和监管中国的外汇储备。作为中国最大的金融机构之一，在外管局和央行的双重干预下，中投公司很难保持独立，目前，我国在法律上还没有特别明确的制度安排来解决这一问题。这也意味着中投公司很难作为一个纯粹的金融企业真正独立出来，难以克服政府的政策影响。
二、治理结构
中投公司下设三个完全独立的子公司：中央汇金、中投国际有限责任公司（中投国际）和中投海外直接投资有限责任公司（中投海外）[63]。中央汇金的主要业务是根据国家金融体制改革的需要，依法对国有重点金融机构进行股权投资，并按照公司治理原则开展股权管理。中投国际、中投海外分别承担中投公司的境外投资和管理业务。中投国际侧重于开展公开市场股票和债券投资，对冲基金和房地产投资，泛行业私募基金委托投资、跟投和少数股权财务投资。中投海外是中投公司对外直接投资业务平台，通过直接投资和多双边基金管理，促进对外投资合作，力争实现投资收益的最大化。中投国际和中投海外均坚持市场化、商业化、专业化和国际化的运作模式。此外，中投公司在香港地区成立有中国大陆以外唯一的全资子公司——中投国际（香港）有限公司，并开设有纽约代表处。其组织结构图如下。
图1.3 中投公司组织结构图
中投公司治理结构的完善及其子公司和境外分支机构的设立是随着中投公司投资战略的变迁而逐渐完成的。随着中投公司资产配置的优化调整，为了继续完善公司治理、明晰业务分工和提高投资效率，2011年9月中投国际成立，其时，中投国际完全承继了中投公司原有境外投资业务以及经营原则和运作模式，负责部分外汇资产的投资和管理，坚持自主经营和商业化运作，努力在可接受的风险范围内实现长期投资收益最大化。为了充分发挥中投国际作为外汇资金多元化投资平台的作用，2011年12月，财政部陆续向中投国际注入300亿美元现金。[64]上述变化的背景是中投公司从2010年开始，减少了投资组合中的现金占比，加大了直接投资力度，增加了长期资产投资，投资组合进一步多元化。中投国际的成立正是为了实现上述战略转变。而2015年中投公司完成了专业直接投资平台——中投海外的组建工作。这一举措使得中投公司的投资架构更加清晰，重塑了内部管理格局。中投国际和中投海外均坚持市场化、商业化、专业化和国际化的运作模式，搭建了现代公司治理架构。
此外，在境外分支机构方面，中投国际（香港）有限公司成立于2010年11月，目的在于充分利用香港作为国际金融中心的平台优势。中投公司曾在加拿大多伦多开设了亚洲以外的首家代表处，希望借此开拓新的投资合作机会和领域。2015年，为优化公司海外机构布局，中投公司关闭了多伦多代表处，开设纽约代表处。目前，由于中投国际对中投公司的继承，这两个分支机构均直属于中投国际。
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[23]“荷兰病”主要是指中小国家经济的某一初级产品部门异常繁荣，而导致其他部门衰落的现象。
[24]二者在本书中均被界定为主权财富基金。
[25]HOYOS CAROLA. The new Seven Sisters: oil and gas giants dwarf western rivals ［EB/OL］.（2007-03-12）［2017-03-22］. http://www.ft.com/cms/s/2/471ae1b8-d001-11db-94cb-000b5df10621.html#axzz4IIxpkN34.
[26]目前，穆巴达拉已同意向海航集团旗下的海航航空（HNA Aviation）出售瑞士航空技术公司80%的股份，将继续保留剩余20%的股份。参见驻瑞士经商参处. 海航集团收购瑞士民航技术服务提供商SR Technics公司［EB/OL］.（2016-07-15）［2017-03-22］. http://ch.mofcom.gov.cn/article/jmxw/201607/20160701360055.shtml.
[27]谢平，陈超. 谁在管理国家财富？［M］. 北京：中信出版社，2010: 191.
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[30]佚名. “华盛顿约定”为SWFs投资松绑？［J］. 中国对外贸易，2008（4）:15.
[31]张瑾. 国际金融监管法制化研究：以主权财富基金国际监管制度为视角［M］. 上海：上海人民出版社，2014: 72.
[32]西方七国首脑会议（G7），是西方七个最大的工业化国家（美国、日本、德国、法国、英国、意大利和加拿大）的国家元首或政府首脑就共同关心的重大问题进行磋商的机制。
[33]OECD Investment Committee. Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies ［R］. Paris: OECD, 2008.
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[37]OECD. Transparency and Predictability for Investment Policies Addressing National Security Concerns: A Survey of Practices ［R］. Paris: OECD, 2008.
[38]国际货币与金融委员会拥有24个成员，他们从189个IMF成员国的财政部长、中央银行行长或同等职务的人员中产生。
[39]主权财富基金国际工作组（IWG）的26个成员国包括：澳大利亚、阿塞拜疆、巴林、博茨瓦纳、加拿大、智利、中国、赤道几内亚、伊朗、爱尔兰、韩国、科威特、利比亚、墨西哥、新西兰、挪威、卡塔尔、俄罗斯、新加坡、东帝汶、特立尼达和多巴哥、阿曼、沙特阿拉伯、越南、阿联酋和美国。IWG常设观察员包括：阿曼、沙特阿拉伯、越南、OECD和世界银行。
[40]IWG-SWF. Establishment of The International Forum of Sovereign Wealth Funds ［EB/OL］. （2009-04-06）［2017-03-22］. http://www.ifswf.org/sites/default/files/2010%20Kuwait%20Meeting%20-%20Kuwait%20Declaration.pdf.
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[42]目前，仅OECD《主权财富基金与投资东道国政策报告》处理了投资接受国监管政策的问题，参见OECD Investment Committee. Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies ［R］. Paris: OECD, 2008.
[43]李虹. 主权投资基金的法律属性及其监管［J］. 政治与法律，2008 （7）:188.
[44]何志鹏. 国际法治：一个概念的界定［J］. 政法论坛，2009（4）: 80.
[45]“国际法治”一词肇始于《联合国宪章》，在20世纪末逐渐为各国学者、国际组织所重视，并被广泛使用。国内外学者对“国际法治”从不同角度进行了论述，比如有学者将“国际法治”定义为“国际社会接受公正的法律治理的状态”，指出其内在要求是：第一，国际社会生活的基本方面接受公正的国际法的治理；第二，国际法高于个别国家的意志；第三，各国在国际法面前一律平等；第四，各国的权利、自由和利益非经法定程序不得剥夺。参见车丕照. 法律全球化与国际法治［J］. 清华法治论衡，2002:1. 另参见BACCHUS JAMES. Groping toward Grotius: the WTO and the International Rule of Law ［J］. Harvard International Law Journal, 2003, 44（2）. WATTS ARTHUR. The International Rule of Law ［J］. German Yearbook of International Law, 1993, 36. COGAN JACOB KATZ. Noncompliance and the International Rule of Law ［J］. Yale Journal of International Law, 2006, 31.
[46]何志鹏. 国际法治：一个概念的界定［J］. 政法论坛，2009（4）: 67.
[47]〔英〕戴维·赫尔德. 全球大变革：全球化时代的政治、经济和文化［M］. 杨雪冬等，译. 北京：中国社会科学文献出版社，2001: 208—262.
[48]“新商人法”（New Law Merchant）理论是英国施米托夫教授在伦伯特“国际共同法”理论的基础上提出的。从总体上来看，施米托夫教授认为旧商人法是建立在国内法基础之上的，不可能是独立的与完美的法律体系，更不是一种完全独立于国内法之外的法律体系，而只是国际贸易领域一些自治性质的规范的总和（国际贸易自治法），但是由于它不能完全摆脱国内法的控制，其效力与执行等均有赖于国内法的支持，因此不能完全“自治”，他主张商人法的适用必须与国内法结合起来进行。当代的“现代商人法”时期，随着经济全球化的发展和大量国际组织的积极活动，商人法的国际性得到了复归。参见〔英〕施米托夫. 国际贸易法文选［M］. 赵秀文，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993: 4,248,264.
[49]例如，国际商会所编订的《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》等已被公认为是最重要的商人自己的立法。
[50]更有甚者认为，法律全球化是“跨国法治的美国化”。参见〔美〕海德布兰德·W. 从法律的全球化到全球化下的法律［C］. 刘辉，译//奈尔肯·D., 菲斯特·J.,主编. 法律移植与法律文化. 高鸿钧等，译. 北京：清华大学出版社，2006:157.
[51]法律全球化与“国际法治”虽然是两个密切联系的概念，却并非同一范畴。法律全球化是实现“国际法治”的基本途径，没有世界范围内的法律的趋同化和一体化，就不可能在国际社会中实现法的统一的治理；但法律全球化并不等同于“国际法治”，因为“国际法治”还包含有实质正义的内容。参见车丕照. 法律全球化与国际法治［J］. 清华法治论衡，2002（2）:1.
[52]Sovereign Investment Lab. Towards a New Normal: Sovereign Wealth Fund Annual Report 2015 ［R］. Milan: Sovereign Investment Lab, 2016: 33.
[53]BACKER LARRY CATÁ. Sovereign Investing and Markets-Based Transnational Rule of Law Building: The Norwegian Sovereign Wealth Fund in Global ［R］. Pennsylvania: Coalition for Peace & Ethics Working Paper, 2013: 5.
[54]何志鹏. 国际法治：一个概念的界定［J］. 政法论坛，2009（4）: 66.
[55]根据图依布纳的观点，反身型法律的特征是一种新型的法律自我限制（legal self-restraint），它并不负责对社会进程的后果予以规制（regulate），而是把自己的作用限制在对民主的自我调整机制的定位、矫正和重新阐释。参见〔德〕图依布纳. 现代法中的实质要素和反思要素［J］. 矫波，译. 北大法律评论，1999 （2）:580.
[56]参见〔德〕贡特尔·托依布纳. “全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义［J］. 高鸿钧，译. 清华法治论衡，2007（2）:246. 以及〔德〕贡塔·托依布纳. 法律：一个自创生系统［M］. 张骐，译. 北京：北京大学出版社，2004:45.
[57]〔德〕贡特尔·托依布纳. “全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义［J］. 高鸿钧，译. 清华法治论衡，2007（2）:259.
[58]以挪威政府养老基金（全球）为例，挪威银行用以指导政府养老基金（全球）的《伦理指南》虽是参考《联合国全球契约》《联合国商业和人权指导原则》《二十国集团/经合组织公司治理准则》和《OECD跨国企业指南》的要求制定的，但《伦理指南》事实上以挪威法律为支撑，并深深融入了挪威法律的精神和价值追求。详见第七章。
[59]SHAPIRO MARTIN. The Globalization of Law ［J］. Global Legal Studies Journal.1993（1）：38—39.
[60]FLOOD JOHN. Lawyers as Sanctifiers: The Role of Elite Law Firms in International Business Transactions ［J］. Indiana Journal of Global Legal Studies.2007, 1（14）：48—49.
[61]高鸿钧. 美国法全球化：典型例证与法理反思［J］. 中国法学，2011（1）:14.
[62]中投公司. 关于中投 ［EB/OL］. ［2017-03-22］. http://www.china-inv.cn/wps/portal/!ut/p/a1/jZBNC4JAEIZ_Ucy06mrHTcsP3CJEsr3IEqkLuUpIh359JnR0dW4Dz8M784KAAoSWb1XLQXVaPn-7oOUJKW79DBPk7IjMwwM_WwlhjjMCt3kgtInRv_x9P2SR7aaIaHsE42AfBe6OI8Z0nY8zw3CdbwAW_k8mwJA_BpAX93kNopdDs1G66qBouvZR3jVcQRgTMssMTA1PgKnCpRv7Ns_z4pNWWay-vwv2gA!!/dl5/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/.
[63]中投海外设立于2015年1月，原名中投汇通资本有限责任公司，于2015年6月1日做了名称变更。
[64]中投公司. 中国投资有限责任公司2011年年度报告 ［R］. 北京：中投公司，2012: 4.