从“权”“法”同源谈起

据史学家考证，“權”（权）字在中国先秦时期的文献中频繁出现，不过，这些文献中“权”字的含义与现在的“权利”不同，其主要是一种用于称量物品的量器，多用于指称度量衡，具有衡量、权衡的含义，也可引申为按规矩办事。《广雅·释器》就此做了更清楚的记载：“集解锤，谓之权。”不少出土的战国文物也表明，战国时期的秦权、楚权大都以铜或铁制成，也有用陶、瓷、石等材质做成的。但这些都是用于称量物体重量的器具，是一种度量衡工具。中国古代所说的“权”还有另一层含义，即权力，但大多是指“王权”“皇权”以及官吏的职权。直到近代，才产生了权利的概念。

而古代的“”（法）字也有同样的意蕴。前述我国古代思想家在论述法的概念时，也时常表达了规矩的含义。例如，管仲认为，“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法”。（《管子·七法》）“……悬衡而知平，设规而知圆，万全之道也。”（《韩非子》）商鞅进一步阐释了这种思想，他认为，“法者，国之权衡也”。（《商君书》）今天，关于“”字，这样一种理解广为大家所熟悉：“，刑也。平之如水，从水。所以触不直者去之，从（）去。”因此，古代的“法”字中除了强调公平这一基本价值取向之外，在功能取向上，“”字中所包含的这种人格化物与“權”字所指称的度量器具具有异曲同工之妙。“法”的意思是“规范、模型”，它过去被用来描述一种工具，如铅锤或者曲尺，用于重新塑造原材料，以便使其符合特别规定的模具。法家后来对“法”的意思进行了引申，将其界定为控制社会行为的规范性条理，“法”也因此与“刑”关联密切。[28]管仲说：“明主者，一度量，立表仪，而坚守之。故令下而民从。法者，天下之程式也，万事之仪表也；吏者，民之所悬命也。故明主之治也，当于法者赏之，违于法者诛之。故以法诛罪，则民就死而不怨；以法量功，则民受赏而无德也。此以法举错之功也。故《明法》曰：‘以法治国，则举错而已。’”（《管子·明法解》）

今天，法律人谈到“权”字，首先想到的是权力，它是一种国家强制力量。这种强制力量不仅具有权威性，凌驾于私人生活之上，而且权力的行使可以对其作用之人产生拘束力。但“权”“法”二字的历史起源表明，今天我们关于“权”字的通常理解或者说朴素印象只是一种较为表层的含义。除了“权”字背后的强制力表象之外，还有一种权利的存在。在中国几千年文化中，儒学一直倡导民本主义，但一直没有形成权利理论，民权思想直至近代才开始形成。据学者考证，“权利”一词也只是到了19世纪中叶才开始产生。所以，中国古代的“法”“权”同源指的是法如何保护、巩固权力，极少对权利的保障发挥作用，这也决定了中国古代所说的“法”不同于现在的“法”，中国古代的“法制”也不同于现在的“法治”。

但是，在现代社会，“法”和“权”也具有同源性，此处的“权”主要是指权利。在比较法上，关于权利与法律有非常著名的主观权利与客观法理论。譬如，在法文和德文中，法律与权利都是同一个词（法文是droit，德文是Recht），差别仅仅在于权利是复数形式（droits与Rechts），而法律是单数形式。从方法论上来说，这一理论受到了笛卡尔认识论的影响，认为世界必然区分为客观世界与主观世界。作为行为规范的法律之所以是客观的，是因为其存在的客观性、对所有主体适用的无差别性；而作为行为资格和内容的权利之所以是主观的，是因为各个主体的条件是存在差异的，其享有的权利和内容也存在相应的差别，故称之为主观权利。事实上，客观法与主观权利无非是法律现象的两个层面，如镜子的两面，二者统一于法律实践之中。“法”“权”在词义上同源也表明，现代法律的目的在于保护权利。而古代很多法律的目的在于保护当权者的特权，例如唐代的八议制度，其目的在于保护一定范围内的权贵阶级的特权，而不在于保护民众的私权。

从“法”“权”同源可以看出，法的核心在于调整权力与权利的关系。一方面，法律是人民权利的宣言书，也是人民权利的切实保障。在确认公民所享有的权利的同时，也规定了人民所应当负担的义务和责任，从而引导人们正确行为。如果法律缺乏权利保障的内容，即便有法，也可能是恶法之治。在我国，人权作为人最基本的权利集合，体现了人民群众的根本利益和意愿。因此，促进和保障权利也是我国社会主义制度的根本任务。构建法治社会的终极目的是实现人民的福祉，因而法治也必然要以保护权利作为其重要内容。另一方面，法律又是规范公权的，政府的公权力，特别是行政权，直接针对具体的社会生活和人民的利益发挥作用。公权一旦失去了约束，将严重威胁甚至损害处于弱势一方的公民合法权益，妨碍社会的和谐有序。美国司法部大楼上镌刻着洛克在《政府论》中的名言：“法律终结的地方暴政就开始了。”这句话实际上意味着，法律才是能关住公权的笼子，否则，公权必然恣意、作恶。必须通过法律让人民有效地监督政府，最大限度地防止或减少公权力运行的副作用，使公权力的行使最终造福于国家与人民。

从“法”“权”同源可以看出，法律要围绕权利和权力展开，但也应当妥当处理权利和权力之间的关系。法律的规范作用核心即在于规范权力与保障权利，即通过规范公权力与保障私权实现其社会功能。在法律上要处理好权力与权利的关系，我认为，重点要从如下三个方面展开：

一是通过规范权力来保障权利。公权力是一股十分强大的社会组织力量，但也天然地具有膨胀倾向。正如孟德斯鸠所说，绝对权力导致绝对的腐败。为了防止公权力的膨胀给私权利造成威胁，给社会造成危害，需要通过法律来治理权力，减少暴戾，防患以权谋私、公权私用。这也是习近平同志所说的要把权力关进制度的笼子中。这也如哈耶克所言，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样地使用它的强制权力和根据对此的了解计划他自己的个人事务”。[29]按照德国学者施密特的观点，所谓法治国的含义，就是指国家的所有活动都必须纳入法治的范围，国家的权力都受到法律的限制，从而使国家权力的一切表现都具有可预测性。[30]法律本身也转而变作规范公权的手段。

二是以保障权利来制约权力。严格地说，人民群众的权利是公权力的源泉，也是公权力行使的出发点与落脚点，充分地保障人民的权利，也是公权力追求的目标。同时，保障权利也划定了公权力的边界。保护人民的权利就是保护人民群众对美好生活的向往，保护人民群众的根本利益，保护权利实际上为公权力的运行确立了基本的价值准则，这也是为什么西塞罗说“人民的福祉是最高的法律”的原因之一。康德也经常讲，“政治或者治国是艰难的艺术，难在如何调和国家与人民的关系以及各自的权限，但治国者必须认识到：‘人的权利是不可亵渎的，无论它可能使统治权付出多大的牺牲’，在这里，没有中间道路，‘一切政治都必须在权利的面前屈膝’。”[31]人们普遍地预期法律扮演的是私人权利的保护神。归根结底，法治就是要让人民群众的自由得到维护，权利得到确认和保障。当然，权利不是无限制的，也不应当被滥用。法谚云：“极端的权利，乃最大的非正义。”但对权利行使的限制，必须由法律来制约。所以，近几十年来，出现了禁止权利滥用等规则，以保障权力的正当行使，避免权利行使中的冲突，维护社会的和谐稳定。

三是通过权力间的制约和协调来实现对公权力的规范和约束。中国漫长的封建社会历来存在权谋、权术文化，社会生活中形形色色的潜规则，诸如互相倾轧、勾心斗角、结党营私、诡计多端、阴险狡诈、恶意诋毁等现象频现。这些现象的背后所体现的就是玩弄权术。究其原因，很大程度上是因为中国多年来缺乏法治所需要的明确规则体系。在法治社会，要防止公权力越位，应当摒弃各种“潜规则”，而强化法律的“明规则”，应当在加强各级人大建设的同时，构建权力机关的监督制约机制、行政机关的监督制约机制以及监察机关、审判机关、检察机关的监督制约机制，共同实现对公权力的监督与制约。

法治，顾名思义，就是法律的治理。法治的核心是要处理好权力、权利的各种关系，既要规范公权，又要保障私权，私权保障可以有效规范公权，而公权的规范也有利于落实对私权的保障，二者是相辅相成的。法和权有着天然的关系，无论是规范公权还是保障私权，都需要依靠法律制度的保障，依靠一套法治实施和监督系统来落实。立法机关制定的良法需要充分彰显规范公权和保障私权的价值，执法机关和司法机关则负有具体落实规范公权和保障私权的任务。因此，在法治建设中，抓住了“法律”“权力”“权利”这三个关键词，实际上就意味着抓住了法治建设的核心问题。