第三节　初步确定证明对象

在决定了要起诉或应诉，确定了当事人之间的实体法律关系及可能的抗辩事由之后，接下来就是要收集证据。要知道收集哪些证据，得知道证明对象是什么，哪些是免证对象。因为证明对象决定了需要的证据。证明对象不同，需要收集的证据也不同。

证明对象可以分为两个层次：一个是理论上的证明对象，一个是诉讼实践中的证明对象。前者主要包括：（1）实体法要件事实；（2）用来推导要件事实是否存在的间接事实；（3）程序性事实，如前置程序问题，当事人适格等；（4）证据事实；（5）外国法律和地方性法规；（6）特殊经验法则。

理论上的证明对象如满足了下列三个条件，就成为了实际诉讼中各个当事人的证明对象。第一，当事人之间对该事实存在分歧、存在争执。第二，该事实对民事纠纷的解决具有法律上的意义。对解决纠纷具有法律意义的事实是指在纠纷的解决过程中不可缺少的事实。第三，该事实不属于免证对象。根据《民事诉讼法解释》第93条的规定，免证事实包括：（1）自然规律以及定理、定律；（2）众所周知的事实；（3）根据法律规定推定的事实；（4）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（5）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（6）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（7）已为有效公证文书所证明的事实。起诉前，对于原告律师而言，被告是否有争执尚不清楚，因此，只能按照被告会争执的全部证明对象来收集证据。对于被告律师而言，由于已经收到了原告的起诉书副本，哪些事实自己不认可，自己还会提出哪些抗辩，基本可以确定，证明对象随之也得以确定，收集证据起来相对要精准些。

即使确定了证明对象，但诉讼中通常有两方当事人，即原告和被告。证明还有一个由谁先开始的问题，在应先开始证明的当事人没有证明或者证明没有达到证明标准之前，对方当事人无需进行反证。因此当事人还需清楚某一证明对象应当由谁负责先进行证明。比如违约纠纷。如果原告指控被告作为违约，则“合同成立且有效，被告有作为行为”都应由原告先开始证明。如果原告指控被告不作为违约，则“合同成立且有效”是原告的证明对象，“被告不作为”则不应由原告先开始证明，而应由被告先证明自己的作为。

在诉讼实践中，争议最多的就是与实体法构成要件相对应的要件事实。“要件事实，是与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、消灭、阻止）所必需的法律要件之构成要素相对应的具体事实。”[7]由于不同的实体权利有不同的构成要件，这些构成要件所对应的不同的要件事实就是诉讼中的证明对象。因此在诉讼开始之前，一定要清楚实体法规定的权利构成要件包括哪些。

比如侵权行为之债，首先得证明是什么权利被侵犯了。有些被侵犯的权利其类型或性质很明显，无需证明，如名誉权、身体权等，但有些则必须证明。比如《反不正当竞争法》第10条规定，不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密（第1款）。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密（第2款）。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（第3款）。若原告准备以被告侵犯其商业秘密起诉，鉴于商业秘密是一种信息，原告第一步是提供可感知的信息载体，然后从载体中归纳出商业秘密的内容，即“商业秘密点”。第二步再证明商业秘密点满足以下三个要件：一是，不为公众所知悉；二是，能为权利人带来经济利益、具有实用性；三是，权利人采取了保密措施。

其次是证明被告的行为是否构成侵权，对此由于归责原则的不同，构成要件也不同。实行过错归责的话，构成要件有四：损害结果、加害行为、二者之间存在因果关系、行为人存在过错。实行过错推定归责、无过错归责或者公平归责的，构成要件有三：损害结果、加害行为、二者之间存在因果关系。

明确了实体法构成要件之后，就需要在当事人之间进行分配，让其成为具体当事人的证明对象，且需让当事人清楚用什么方式来证明。从证明方式上，当事人对于负有证明责任的证明对象应进行证真，另一方负责进行证伪。在结合当事人的身份以及证明方式后，侵权行为的证明对象确定如下：在过错归责的情况下，原告的证明对象就有四个：损害结果、加害行为、二者之间存在因果关系、行为人存在过错。原告需要证实这四个要件都存在。在原告没有证实这四个证明对象之前，被告无需进行反驳。一旦原告证明了这四个构成要件，被告就需要进行证伪，否则就要承担法律责任。但被告只要证伪了四个对象中的任何一个，就可以胜诉。能证伪多个，就更加稳妥。

在过错推定归责的情况下，原告的证明对象有三个：损害结果、加害行为、二者之间存在因果关系。被告反驳的对象也是这三个。即使原告证实了这三个证明对象，被告仍然可以通过证明自己没有过错来使自己免责。

在无过错归责的情况下，原告的证明对象有三个：损害结果、加害行为、二者之间存在因果关系。被告反驳的对象也是这三个。即使原告证实了这三个证明对象，被告仍然可以通过证明存在免责事由来使自己免责。被告负责证真的证明对象是抗辩事由。如《侵权责任法》第73条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。其中“受害人故意”和“不可抗力”就属于抗辩事由，系被告的证明对象，并由被告负责证真。

在公平归责的情况下，原告的证明对象有三个：损害结果、加害行为、二者之间存在因果关系。被告反驳的对象也是这三个。一旦原告证实了这三个证明对象，被告就无法逃避责任了。

以上对侵权诉讼证明对象的分析似乎已经很具体了，但仍只是类型化的结果。在具体的侵权诉讼中，对于其中的有些证明对象如侵权行为，还需作进一步的细化，因为不同的侵权行为有不同的表现形式。

侵权行为还可以分为作为的侵权和不作为的侵权，二者的证明方式并不相同。通常，作为的侵权行为由原告证明，不作为的侵权行为由被告证明，但也并不总是如此，比如网络名誉侵权诉讼。《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。如果原告不知道侵权帖子的发布主体，决定起诉网络服务提供者，就得先确定网络服务者存在侵权行为。这显然是一个不作为侵权。此时原告必须举证证明向网络服务提供者发出了合法的通知，然后再由网络提供者举证自己不删除或断开链接的抗辩事实。根据最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第1款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的方为有效：（1）通知人的姓名（名称）和联系方式；（2）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（3）通知人要求删除相关信息的理由。

在实体法要件事实之外，争议最多的就是诉讼要件。“诉讼要件”是指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并作出实体判决的要件。[8]主要涉及三个方面：当事人（存在、诉讼行为能力、适格、诉讼实施权）、法院（主管和管辖）和诉讼标的（不曾系属、无发生既判力的裁判、具有诉的利益）。诉讼要件虽然属于法院依职权审查的对象，但对方当事人也有可能提出异议。无论是法院依职权还是对方当事人提出，原告都需要提供证据证明诉讼要件已满足。比如，原告拟起诉在网上发帖损害自己名誉的被告，但由于帖子并没有指名道姓，原告就得预见到被告在诉讼中很有可能提出原告不是适格的当事人，这在诉讼中很有可能成为证明对象。