二、问题的呈现
欲明了我国法上的问题所在,先须把握不动产登记法一般理论上,不动产登记簿册在设置上所须遵循的原则。
(一)登记簿册统一所应遵循的原则
登记簿册之设置,一方面须遵循登记簿册的编制原则,另一方面又取决于不动产登记法的功能定位。前者着眼于登记簿册自身的构造逻辑,后者则牵涉登记簿册在整个不动产法律制度中所承担的角色。
不动产登记簿之编制,在体例上有“物的编成(Realfolium)”与“人的编成(Personalfolium)”之分,前者以不动产(物)为登记簿册的编制基准,后者则以权利人为主线。[9]考察我国现行的不动产登记,在地上建筑物或房屋登记方面,以基本单元之房屋,作为房屋登记簿的编制基准。[10]在土地登记方面,则以“宗地”作为基本单元来设置土地登记簿[11];尽管这一“宗地”概念的内涵仍有待厘清(见下述),但其所隐含的以客体为准的编制思路,仍不揭自明。因此,现行不动产登记簿之编制,基本采取“物的编成”体例。而且,这一编制技术在我国践行既久,已有相当的积累,目前看不出有改弦更张的必要[12],故大体可断言,房地登记统一后,统一的不动产登记簿册,在编制上仍坚持“物的编成”体例。
那么在编制登记簿册时,这一编制体例具体表现在哪些方面呢?对此学界阐发不多,而在本文看来至少有以下几个方面:第一,所谓“不动产登记簿”者,顾名思义,就是为“不动产”所编制的登记簿册,因此,享有为其编制独立的登记簿册之“资格”的,只能是“不动产”。这虽是不言自明的道理,但因关乎本文立论的大关节,不得不特别提出。不动产所享有的这一资格,不妨称之为“登记簿册之享有能力”。[13]准此,凡不构成实体法上的独立不动产者,无论其表现如何,均无“登记簿册之享有能力”。[14]第二,与此相应,登记簿册之名称,原则上以该不动产之名称为准。换言之,以不动产之种类名称(如土地、建筑物等),为登记簿册命名(如土地登记簿、建筑物登记簿等)。如此,“物的编成”才能名正言顺。第三,进一步地,登记簿册在登记栏目设置上,应首先设置“状态栏目”,记载该不动产的地籍编号或房屋编号以及位置、面积、用途等自然属性,以使该项不动产特定化,进而与物权客体特定原则相通。
与物权法等规范不动产物权关系的实体法相对,不动产登记法属于程序性法律,旨在反映并保障不动产物权的实体法律关系,辅助不动产物权交易的实现。[15]这一程序法定位表明,登记簿册之编制虽以作为客体的不动产为起点,但其目的与功能指向,显然不在于不动产自身,而是不动产上所成立的各种物权。而不动产上各种物权关系的建构,又遵循如下逻辑,即先须承认或成立作为母权的不动产所有权,以解决不动产这一有体物之本体的归属关系,然后借助所有权权能之分离,派生出各种不动产他物权。反映在登记簿册中:首先,须先进行不动产所有权之登记,然后才能登记可能存在的不动产他物权[16];其次,二者在登记簿册中,须分属于不同的登记栏目,即须有专门的“所有权登记栏目”;再次,各登记栏目在登记簿册内的空间位置上,“所有权登记栏目”须位于“他物权登记栏目”之前。[17]
登记程序法唯有如此的理论设计,才能真实再现实体法上的不动产物权关系,如影之随形。而且,在实体法与程序法两方面的构造中,不动产所有权具有核心地位,甚至可视为打通二法的关节:在实体法中,所有权作为物(不动产)上的最为完整的母权,解决物本身的归属关系,从而与物本身融合不分,二者间具有同义说明关系[18];反映在“物的编成”体例下登记簿册之编制上,不动产(客体)与所有权登记为不可或缺的要素,而不动产他物权仅属或然事项,故称“不动产登记簿”为“不动产所有权登记簿”,在理论上亦不为过。
(二)登记簿统一在现行法上所存在的疑问
准上所论,实体法上的不动产概念及其种类,决定着登记簿册如何统一的思考路径。在我国,土地与建筑物各享独立的不动产资格,已成实体法上不可更改的局面。[19]但是自不动产登记法角度反向来考察,或者说欲以现行法上的土地与建筑物概念来建构登记簿册之编制思路,则土地与建筑物这两个概念,无论是分别来考察,还是分析二者间的关系,均疑问重重。
土地是不动产概念的基础与核心,因此不动产登记簿的统一,首先须体现为“土地”登记簿的统一。在土地私有制的立法例中,作为土地登记簿册设置基准的“宗地”,指向土地所有权,二者间处于同义说明关系,从而其登记簿册的设置,基本可统一于围绕土地所有权的登记体系中,且原则上不因土地之自然属性、用途之差异而有不同。
但在我国,土地实行公有,土地所有权在私法上的意义极有限,土地权利体系的核心,让位于能带动土地流转与交易的建设用地使用权。这一国情差异,导致我国在实施登记簿册之统一时,会面临如下疑问:第一,作为登记簿设置基准的“宗地”概念,所指向的是土地所有权,还是建设用地使用权?第二,若指向土地所有权,则因土地所有权在私法实体法上的有限意义,为其设置土地所有权登记簿册,其意义与功能又该如何体现?第三,倘若指向后者,则“宗地”为客体意义上的不动产(有体物),而建设用地使用权为一项他物权,二者分属客体与权利范畴,进而登记簿名称与内容上的名实不符,又该如何解释呢?
此等疑问因围绕平面化的土地权利而生,不妨称之为“平面化统一”问题。
土地之上建有建筑物时,按我国法的逻辑,建筑物为独立的不动产,得在其上成立有别于土地所有权的建筑物所有权。但是,建筑物又无法摆脱须依附于土地这一自然属性,从而建筑物及其所有权欲维持并获得在土地上的正当性,又须以建设用地使用权来作为支撑。如此一来,除登记簿册分设还是合并这一疑问外,又遭遇:第一,实体法上就地上建筑物所有权与建设用地使用权间的关系,一再强调“房地一致原则”,即坚持二者在归属关系上的一致性[20],从而在登记程序法上,无论登记簿册是合还是分,又须通过什么样的登记技术,来反映这一实体法原则?[21]第二,实体法上涉及“房地一致原则”的相关规定,似乎只强调其一致性效果,并未提及房地二者中有主次或轻重之分。这一暧昧不明的态度,在实体法上因“房地一致原则”的强制性[22],尚不至于产生疑问,但是一旦体现于登记程序法,尤其是落实于登记程序之具体操作,则房地登记簿册无论是合还是分,均面临登记簿册之设置,以及具体登记程序之进行,究竟是以地权为准还是以房权为中心的困扰。
这一房地关系上的登记簿册构造问题,与“平面化统一”相对,呈现出“立体化统一”的问题面向。
继续着眼于地上建筑物。学理在阐释“房地一致”原则时,就其“房”之理解,通常局限于单独所有的已建成的地上建筑物[23],甚少虑及建筑物的其他形态,从而不免削弱这一原则在我国不动产权利体系构成中应有的解释力。
在现实生活中,表现为房屋所有权归属关系之常态的,实际上并非地上建筑物单独所有,而是建筑物区分所有情形。[24]在建筑物区分所有情形,也存在“房地关系”问题,即专有部分之住宅与作为共有部分核心之基地(实为对基地之建设用地使用权的共有权)间的关系问题。但在关于区分所有权性质之通说即“三位一体之复合权利说”中[25],这一问题往往被遮蔽在专有权与更大范围的共有权间的关系中,远不如地上建筑物为单独所有情形时表现得强烈或明显;且通说在阐述“三位一体说”内含时,基本上不提区分前的“房地一致原则”。[26]这能否构成一种理论或制度“断裂”,或者反面追问,地上建筑物不论是否采取区分所有权形式,就其“房地关系”,能否构建一种一以贯之的理论模式,不无探究余地。
再者,地上建筑物除已建成外,尚有未建成之形态,即在建建筑物,且在我国物权实体法上,在建建筑物之上可成立单独之物权,如在建建筑物抵押权[27]、预购商品房抵押权[28],或存在围绕在建建筑物的物权制度,如预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记。[29]但是,建筑物既然尚未建成,也就不能构成一项真正的独立的不动产,进而准之于物权客体特定原则,在其上又如何能成立独立的物权呢?这一法教义学上的疑问,一方面牵涉不动产概念与范围在我国法上到底应该如何界定,另一方面又与“房地一致原则”纠缠在一起,成为实体法上不动产概念体系化时须进一步清除的理论障碍。
实体法上的这些疑问,也反射在不动产登记法上。如建筑物区分所有之登记,在现实中往往只有房屋所有权登记,而无相应的建设用地使用权(共有权)登记,业主手中往往仅持有房屋所有权证书,其房屋真的好似“空中楼阁”。[30]而在建建筑物抵押权与预购商品房抵押权,表面看均是以在建建筑物为抵押权客体,但在现行《房屋登记办法》上,前者被列入正式的抵押权序列,而后者只是栖身于预告登记制度中,从而登记法上这一不对等的处理,其理由何在,仍有待解释。更有甚者,预购商品房抵押权之预告登记,虽有其名,但究竟登记于哪一登记簿册之哪一登记栏目,遍检现行《房屋登记办法》,均无从得知,所谓的因登记而产生的公示效力,也就无从谈起。
围绕地上建筑物概念所衍生的这一层次的实体法与登记程序法上的诸般疑问,实为“立体化统一”问题的进一步延伸与表现,同样是房地登记统一工作须切实应对的疑难点。
(三)小结
上述种种疑问,由实体进至程序,又自程序来反叩实体,层层递进而又彼此交织,错综复杂。问题的症结,在于实体法上的“房地关系”,即上述“立体化的统一”及其延伸问题。