第二节 缓刑的特点与优势
避免短期自由刑弊端是个国际性话题。有的人认为应用罚金替代短期自由刑，有的主张用限制自由刑替代短期自由刑，如用日监禁代替短期自由刑，还有的主张废除短期自由刑。[106]而缓刑制度正是为避免短期自由刑弊端而逐步产生并发展的。
关于缓刑的起源，其实存在较多的争论。有人认为缓刑的起源可以在美国《联邦与驱赶者》的案件中发现，波士顿老的市政法院的法官赛特蔡尔将一个承认自己的另外一个罪行的妇女释放，这被认为是缓刑的起源。还有的人认为缓刑的起源可以在19世纪20年代英国沃里克郡法官的实践中找到，一些法官声称他们在判决年轻人的实践中有一个并行的传统，即对其给予一个名义上的日监禁，然后释放他们，让雇主来关照。这种形式没有涉及跟踪和监管，但似乎形成了中世纪的保释概念。有些人将缓刑的起源推到更早，将缓刑的萌芽归功于神职人员的免予起诉的特权。[107]
不过，缓刑的起源比较公认的来自于两个方面的实践。一个方面的实践是被称为“缓刑之父”的美国波士顿的鞋匠约翰·奥古斯塔（John Augustus）的保释活动。他的活动开始于1841年，一天早上，他在法院看见一个看起来非常贫困的人，这个人说如果他能够被免除进监狱他将不会再次喝令人陶醉的酒。奥古斯塔说服了法官，用自己的关照来保释这个人，这就开始了他保释的实践，通过若干种的实践方式来帮助这一类人，然后在保释期结束时向法院报告。直到他在1858年去世，约翰·奥古斯塔一共保释了1946人。[108]
另一个方面的实践乃是英国刑事法院的马太和爱德华法官，他们用保释作为工具给年轻人一个改造的机会。在1841年，马太是伯明翰的刑事法官，凭借着他在沃里克郡法院的经历，开始了释放未成年犯罪人的实践，并要求监护人对被担保的人予以关照。该过程涉及对犯罪人保持一个注册的登记，并由调查询问的工作人员进行跟踪，同时监护人或父母公开承认他们的责任并在有关文件中签字。马太法官释放犯罪人时，必须有一个“认为该人并没有完全堕落的背景”，以及“在这样的监护人之下有一个比在县监狱中更好的改正的希望”的条件。如果该年轻人重新犯罪，将会受到一个更加严厉的惩罚。[109]
从上述叙说可以看出，缓刑最初的主要形式就是保释，即审前释放制度，这与今天缓刑的核心要素缓判决、缓执行制度相距甚大。但只要是附加条件的行刑前释放，都可以被看做是广义上的缓刑。1870年，美国波士顿通过了世界上第一部缓刑法，缓宣告制度正式诞生。到19世纪末20世纪初，缓刑在欧美普遍开始推行。
对于缓刑的优势，西方多数的组织和学者个人均予以认可。例如，美国律师协会（American Bar Association）在1970年发表的《缓刑相关标准》（Standards relating to probation）中指出，与监禁刑相比，缓刑具有下列优势[110]：（1）最大限度地保留了个人的自由，同时，法律的权威也得到维护，还可以有效地保护公众免受进一步违法伤害；（2）让犯罪人继续保持正常的社区生活，切实促进了对犯罪人的改造；（3）避免了监禁的消极效果和经常是无用的效果，从而消除了一些阻碍犯罪人重新融入社会的因素；（4）大大降低了公众控制犯罪的经济代价；（5）使犯罪人所赡养的无辜者受到的影响降到了最低限度。
美国斯坦福大学犯罪学家琼·彼得西历亚（Joan Petersilia）认为，缓刑具有下列优点[111]：（1）建立可以促使犯罪人重新融入社区的联系。（2）犯罪人可以参加戒毒计划、职业培训计划以及其他治疗和工作计划。（3）犯罪人可以通过被害人赔偿和社区服务而直接回报被害人和社区。（4）使没有严重到需要监禁的犯罪人避免监禁。（5）缓刑比监禁更节省。（6）监狱并不比缓刑对于罪犯矫正更有效。一些研究表明，正是被监禁在监狱的经历增强了犯罪人重新犯罪的潜力。许多人相信，监狱就是“犯罪的学校”，监狱导致了犯罪人更多地卷入犯罪生活方式。（7）如果犯罪人需要抚养子女和其他人的话，这些家庭成员也跟着受罪。
在我国，由于短期自由刑的弊端，使得短刑犯的教育改造质量不高，导致其刑满释放后重新犯罪率较高。对此，理论界和监狱工作实践中出现了许多对策。如有的提出，对短刑犯应该实行分管、分押、分教的制度，采取区别对待的政策；有的提出运用减刑奖励制度，调动短刑犯的改造积极性；有的提出，关键是要提高认识，要配备强有力的干警，实施严格的管理；还有人指出应加强综合治理等。这些措施对于弥补短期自由刑的缺陷，无疑会起到一定的作用。因为导致短刑犯改造质量差的原因是多方面的。但是，短期自由刑的缺陷在更大程度上却源于其自身，上述各项措施虽有一定作用，也只能是“头痛医头，脚痛医脚”。笔者以为，与其扬汤止沸，不如釜底抽薪。限制适用短期自由刑，扩大适用缓刑，是克服短期自由刑缺陷的最有力的措施之一。短期自由刑虽然弊端很多，但它是刑罚制度中不可缺少的中介，因为对轻罪既不能判处重刑，又不能不判刑，而缓刑制度正好起到消除短期自由刑弊端的作用。总结我国多年以来，特别是近些年来缓刑制度的司法实践，笔者以为，在我国，扩大适用缓刑不仅可以克服短期自由刑的弊端，同时还具有以下几方面的优势[112]：
对符合条件的罪犯适用缓刑，把他们放在社区接受监督和教育矫正，既可以减少和避免监管场所中因交叉感染而造成恶性循环的现象，同时也有助于消除他们的对立情绪，鼓励他们自觉地接受教育改造。实践证明，绝大多数缓刑犯十分珍惜对他们不予关押的宽大处理，能够接受监督，遵纪守法，自觉接受教育改造，争取原判刑罚不再执行，重新犯罪率很低。
把缓刑犯放在社会上，让他们生活在群众中，可以调动广大群众和社会各方面的力量对其进行监督和教育改造。司法实践证明，在一些社区矫正工作开展比较好的地区，社区矫正机构工作人员定期地对缓刑犯的情况进行考察，随时了解缓刑犯的思想、学习、劳动和生活情况，对表现好的及时给予肯定和表扬，对表现不好的进行教育和批评。在这些地区，缓刑犯的改造质量是得到保证的。中央强调在城市基层基础工作较强的地区，可以适当多判一些缓刑，就是要调动社会各方面的力量共同积极地参与对罪犯的监督和教育改造工作。
在司法实践中，有些犯罪人是由于防卫过当构成犯罪，或者出于义愤而实施了犯罪行为。如果法院对这些犯罪人判处监禁，往往得不到群众的理解和支持；如果适用缓刑，既维护了法律的尊严，又考虑了案件的实际情况，起到扶正祛邪的作用，使一些违法行为收敛起来。对于由民事纠纷引起的伤害案件的被告人适用缓刑，有利于被告人积极履行赔偿义务，保障被害人的合法权益，促使矛盾缓解和消除。对于罪犯是家庭中的主要劳动力或其劳动收入为家庭主要生活来源的情况，适用缓刑则可以维持家庭的生计和存续，避免家庭因为其被监禁而导致支离破碎，无法维持。
改革开放以来，由于多方面的综合因素，我国犯罪现象非常严重，犯罪数量剧增。据犯罪学家预测，在今后一段时期内我国犯罪数量的总趋势是在起伏中呈上升趋势，这预示着我国在押犯人数将随之增加。据统计，1993年全国监狱在押犯人数超过124万[113]，1994年全国监狱在押犯人数超过128万[114]，1995年全国监狱在押犯人数超过132万[115]，超押30万人。[116]2000年全国监狱押犯为144万人，超押24万人；2002年全国监狱押犯为154.6万人，超押34.6万人；2003年全国监狱押犯156.27万人，超押36.27万人。[117]2012年4月25日，据透露，全国共有监狱681所，在职监狱人民警察30万名，在押犯164万人。[118]
可见目前我国监狱在押犯人数已十分庞大，如果任其发展，监狱人满为患现象将很难避免。而这其中短刑犯的人数占有相当大的比例。因此，扩大适用缓刑是防止监狱人满为患的有力措施之一。意大利政治学家马基雅维里曾说过：“事情之发生有似医生所说的消耗热症，在其初起阶段是易于医疗，但难于认识；在最初既未认识，又不治疗，等到过了一个时候，这毛病就变成易于认识，却难于医疗。”[119]如果我们已认识到监狱人满为患的危险，那么扩大适用缓刑则是一副防患于未然的有效药方。
缓刑制度可以减少监狱行刑的许多环节和投入，节省大量的人力、物力和财力。从经济角度看，刑罚执行是一种经济投入，即国家通过人力、物力、财力投入，以实现预防犯罪的目的。因此就应当考虑刑罚执行的效益问题，即刑罚执行中的投入与产出关系。对于可以不执行刑罚、减少执行或不实际执行刑罚就能改造好的罪犯，如果再施以刑罚，就是浪费刑罚，而执行刑罚的浪费也是社会财富的浪费。具体就缓刑而言，对应当适用缓刑者而不适用缓刑，无疑是浪费刑罚，增加国家在监狱建设、罪犯日常管理等方面的支出。而对应当适用缓刑者适用缓刑，不将罪犯投入监狱，则减少了国家在刑罚执行方面的投入。[120]总之，对缓刑者附条件不执行刑罚，无需国家增加监舍建设费用、监管人员费用，因此，缓刑具有有利于降低行刑成本的价值。同时缓刑使得监狱可以充分利用现有的资源，去监管改造那些必须在监狱中服刑改造的罪犯。
缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国《刑法》中的缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险以及对居住社区的影响，规定一定的考验期，暂缓其刑罚执行的制度。
在我国，缓刑不是独立的刑种，而是刑罚具体适用上的一项制度。宣告缓刑必须以判处刑罚为前提，缓刑不能脱离原判刑罚而存在。其基本特点是：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定期限内保持执行的可能性。如果被判处缓刑的犯罪分子在一定期限内能够遵守一定的条件，原判刑罚就不再执行；如果违反应遵守的条件，原判刑罚仍需执行。
根据《刑法》第72、74条的规定，我国缓刑适用的对象与条件如下：
1.被判处的是拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚
这是适用缓刑的前提条件，具体包含以下几层意思：（1）由于缓刑是附条件不执行原判刑罚，因此一般只适用于罪行较轻的罪犯。而被判处3年以上有期徒刑，相对来说是罪行较重的，《刑法》规定不能判处缓刑。这里所说的“3年以下有期徒刑”是指宣告刑而不是法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但具有减轻处罚的情节，宣告刑是3年以下有期徒刑的，也可以适用缓刑。比如《刑法》第239条规定，犯绑架罪情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。这一规定并没有排除缓刑适用的可能性。如果犯罪人具有自首、立功等法定减轻处罚的情节，被判处3年或3年以下有期徒刑，就可以适用缓刑。（2）被判处管制或者单处附加刑的，不适用缓刑。适用缓刑的重要价值之一在于避免短期监禁的弊端。管制是对犯罪人不予关押留在社区服刑，仅是限制一定的人身自由，而非剥夺人身自由。单处附加刑也不会导致人身自由被剥夺。两者均没有适用缓刑的必要。（3）一人犯数罪，数罪并罚后决定执行的刑罚为拘役或者3年以下有期徒刑的，符合适用缓刑条件的，仍可以适用缓刑。有些司法解释或准司法解释针对特定类型的案件，提出数罪并罚时被告人原则上不适用缓刑，如2011年最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》提出数罪并罚原则上不适用缓刑。对此应当正确理解：数罪并罚可能表明被告人不符合缓刑适用条件的可能性增大，但并不是说被告人一定不符合缓刑适用条件。最终能否适用缓刑，仍然应当根据《刑法》规定的缓刑适用条件进行判断。
2.不同主体缓刑适用的条件
（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
考虑到不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人三类主体的特殊情况，从加强对未成年人、未出生婴儿保护的角度，基于人道主义对老年人从宽处理的角度，我国《刑法》第72条规定，对于符合缓刑条件的上述三类主体，应当宣告缓刑。需要注意的是，刑法对一般主体符合缓刑适用条件规定的是“可以”适用缓刑，而对特殊主体符合缓刑适用条件规定的是“应当”适用缓刑。表面看来，两者的缓刑适用条件完全相同，但从实质上来理解，实际上特殊主体的缓刑适用条件相对于一般主体来说相对更为宽松。
近年来，最高人民法院、最高人民检察院相继出台司法解释，要求在符合法定缓刑条件的前提下，增加对未成年犯罪人缓刑的适用。2006年1月11日最高人民法院发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，对未成年罪犯符合刑法规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑：（1）初次犯罪；（2）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（3）具备监护、帮教条件。为了贯彻宽严相济的刑事司法政策，2007年1月9日最高人民检察院发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第31条规定，对于具有下列情形之一，依法可能判处拘役、3年以下有期徒刑，悔罪态度较好，具备有效监护条件或者社会帮教措施、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人，人民检察院可以建议人民法院适用缓刑：（1）犯罪情节较轻，未造成严重后果的；（2）主观恶性不大的初犯或者胁从犯、从犯；（3）被害人同意和解或者被害人有明显过错的；（4）其他可以适用缓刑的情节。
3.犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子
我国《刑法》第74条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”因为累犯和犯罪集团的首要分子主观恶性较深，适用缓刑难以防止其重新犯罪，故将其排除在缓刑适用范围之外。[121]累犯不适用缓刑，是1997年《刑法》的规定，而犯罪集团的首要分子不适用缓刑，则是《刑法修正案（八）》增加规定的内容。这项增加规定有立法资源浪费的嫌疑，因为犯罪集团的首要分子对犯罪集团所犯全部罪行负责，在司法实践中判处3年以下有期徒刑的可能性几乎为零。
缓刑是暂不执行原判刑罚，最终是否执行原判刑罚，要看犯罪人的现实表现如何，因此，人民法院在宣告缓刑的同时，就应当确定适当的缓刑考验期。《刑法》第73条前两款规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。”“有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。”根据这一规定，缓刑的考验期限长短是以原判刑期的长短为基础，可以等于或长于原判刑期，但不能少于原判刑期。这一规定，既体现了罪刑相适应原则，又符合区别对待的刑事政策的要求，同时给审判机关留下了一定的裁量余地。在确定具体的缓刑考验期限长短时，应根据犯罪情节和犯罪人的悔罪表现等具体情况综合考虑。
《刑法》第73条第3款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”“判决确定之日”是指判决发生法律效力之日。判决前先行羁押的日期，不予折抵缓刑考验期，因为二者的性质不同。[122]
《刑法》第75条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
《刑法》第72条第2款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。根据本款规定，法官可以用禁止令的方式，对宣告缓刑的犯罪分子有针对性地在缓刑考验期限内进行一定的约束。这里所规定的“根据犯罪情况”，主要是指根据犯罪分子的犯罪情节、生活环境、是否有不良癖好等确定禁止令的内容。“特定的活动”应是与原犯罪行为相关联的活动；“特定的人”，应是原犯罪行为的被害人及其近亲属、特定的证人等；“特定的区域、场所”，应是原犯罪的区域、场所以及与原犯罪场所相类似的区域、场所等。
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由社区矫正机构依法实行社区矫正。
根据《刑法》第76条的规定，缓刑犯“如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”。《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
根据上述规定，缓刑的法律后果有以下四种情况：
（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪。适用缓刑的关键条件是犯罪分子没有再犯罪的危险。如果缓刑犯在缓刑考验期内再犯新罪，则说明其对社会仍有危害，当然应撤销缓刑，对前罪和后罪依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚，已经执行的缓刑考验期限不能计算在新判决确定的刑期以内。再犯的新罪，可以是在缓刑考验期限内发现，也可以是在缓刑考验期满后发现。只要没有超过法定的追诉时效，都要撤销缓刑，实行数罪并罚。
（2）在缓刑考验期内，发现被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对前罪和漏罪依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚，已经执行的缓刑考验期限不能计算在新判决确定的刑期以内。所发现的漏罪，只有是在缓刑考验期间发现的，才撤销缓刑，实行数罪并罚；如果所发现的漏罪，是在缓刑考验期满后才发现的，原判缓刑不再撤销，当然也就不会有数罪并罚。
（3）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。缓刑犯在缓刑考验期内违法或者违反缓刑监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，说明其并没有真诚悔过，对社会还有一定的危害，所以应撤销缓刑，收监执行原判刑罚。
根据2002年4月10日最高人民法院公布的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》，被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
（4）被宣告缓刑的犯罪分子，如果没有《刑法》第77条第2款规定的三种撤销缓刑的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。此外，《刑法》第72条第3款规定，缓刑的效力不及于附加刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。[123]