第二节 税法学的三大理论基础
一、理财治国观[2]
理财治国观简言之就是“理财即治国”思维。对于2015年公共财政收入超过12万亿元[3]的大国而言,管理好国家的“钱袋子”无疑就是治理国家的重要内容。要想“理好财”,就需要规范、有序地进行国家“理财”活动,而这首先就要求“依法理财”。建构一个规范、完整和科学的财税法律体系,既能遏制政府的公权向私人经济领域扩张的冲动,又能避免政府在财政活动中因为规范漏洞而出现寻租现象,从而使政府能够做到财政收入合理、合法与合宪,财政支出公开、公平与公正,财政管理有规、有序与有责。因此这便要求我国加快财税立法进程,完善财税法律体系,使重要的、基础性的财税事项都做到有法可依。在此基础上,再进一步提高立法的科学性与民主性提高立法质量,加强法律实施过程中的监督,从而实现良法善治,从财税法制走向财税法治。具体来说,国家机关要树立理财治国理念,自觉地将理财活动纳入到法律框架之下,并关注纳税人的权利实现。有关政府机关也应将自身与纳税人之间的关系由管理关系逐渐过渡为服务关系;同时,纳税人也应提高自身的财税法治意识和法律遵从度,明确自己的主体地位,积极参与到国家的理财活动中来,关注税款的征收和使用并积极运用法律武器,维护自身的合法权益。
应当看到,我国政府目前尚未很好地将财政收支纳入到法治轨道中。例如,我国的财政支出决策机制在很大程度上是建立在政府部门博弈的基础之上,而各级党委和政府的领导事实上就是这些博弈的仲裁者。在这种情况下,财政支出很大程度上处于“人治”状态中,而作为地方国家权力机关的人大却无力承担起应有的决定和监督重任。财政监管鞭长莫及导致专项转移支付成为“问题资金”的重灾区,就是一个鲜活的写照。在这一背景下强调“理财治国”更具有深远而重大的社会意义和深刻的现实意义。李克强总理在国务院第一次廉政工作会议上强调,必须要“管好钱财,筑牢预算约束力的防线”,并且要求“政府必须首先过紧日子”,正是将管理好“钱袋子”放在了突出的位置上。[4]强调政府“理财”活动的合法化、规范化,是与民主、法治的核心价值一脉相承的,不仅有助于推动我国的法治建设也能够促进社会资源配置的优化和基本公共服务体系的均衡化,从而顺应民生建设、人权保障和社会和谐的要求对于我国实现国家治理方式的转型和政治、经济和社会改革的突破具有关键性的作用。
在现代社会中,国家的各项活动都离不开财政的支持。通过对财政活动的控制,可以很好地规范、引导国家的治理方向。从整体上看,“理财即治国”的表现形式是非常丰富的,比如,收入分配不公是当下中国存在的一个突出问题,而在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中,在“形成合理有序的收入分配格局”部分,重点突出了财税法路径的作用,即“完善以税收、社会保障、转移支付为主要手段的再分配调节机制,加大税收调节力度。建立公共资源出让收益合理共享机制。完善慈善捐助减免税制度,支持慈善事业发挥扶贫济困积极作用”。当然,这一切治理活动都要纳入法制与法治的框架之内,如是,才是“理财治国”多维意蕴的深刻体现。
二、公共财产法理论[5]
宪法上财产权与民法上财产权的区别,不在于财产权的客体,也不在于财产权的主体,而在于反映在同一客体上不同主体之间的关系。[6]实际上,两者都指向同一种财产权利,只是前者更多表现为相对于公权力而言的私权利,后者则更多地体现为不同平等主体之间的私权利。从本质上讲,在权利属性和权力来源层面,可将财产权理解为私人财产权与公共财产权两个范畴,即私权利与公权力的一体两面。[7]前者指归属于人民的具体财产及其权利,后者指政府通过征税、征收或其他途径获得的财产及其权力。公法论者认为,法治最本质的特征是制约权力,其内在机理为权力与权利的和谐态势,通过依法治权而推进建设法治社会。[8]在财政领域,宪法秩序即规范政府财政权力与保护公民财产权利之间的一种相对均衡的状态,即划定公共财产权与私人财产权的合理正当边界。当前,一些地方政府“土地财政”、财政资金使用不规范、预算无法有效实现硬约束的现象,都直接或间接与财政权力侵犯私财产权利或者不当使用公共财产有关。在此意义上,从财政权中提炼出基于公共财产的正当取得和有效支配的公共财产权概念,不仅必要,而且可能。
公共财产权,亦称公共财产权力,是指政府基于其公共性特质取得、用益和处分财产的权力,包括对私人财产征税、处罚、国有化等非对价性给付,征收土地房屋、收费、发行公债等对价性给付,以及支配这些财产的权力。前者系指政府无需支付完整对价情形,也即履行具体义务作为取得和支配私人财产,适用财产权限制、比例均衡、人权保障等原则[9];后者则指政府需要支付具体对价情形,也即履行特定义务作为取得和支配私人财产情形,适用受益负担、公平补偿和代际公平等原则。[10]公共财产权概念与传统财产权概念都以财产作为概念界定的基础,但两者存在明显的差异性和匹配性。首先,传统财产权是指私人财产权,甚至认为财产权概念本身就具有私的“权利”属性,而公共财产权则是从公权力角度界定财产权,将公共财产权定性为“权力”。其次,公共财产权是将私人财产转化为公共财产的权力,以及该转化后对公共财产进行支配(用益和处分)的权力。再次,公共财产权与私人财产权具有对应性,私人财产权之间的关系由私法调整,公共财产权与私人财产权的关系由公法调整。
要准确厘定公共财产权的内涵,有必要区分以下四组概念。
第一组是公物、公共财产与公共财产权。公共财产权概念对应的“公共财产”并非公物。公共财产权是相对于私人财产权存在的,只存在于与私人财产权转化及其后续支配相关的特定范畴中,这种理解可以将公共财产权中“公共财产”的概念与公物区分开来。[11]公共财产权中的公共财产,在形式上来源于私人财产并依法为政府所持有,但在本质上是政府基于“公共性”而代替公众持有的“集合化的私有财产”,仍为“公众之财”,其支配应受宪法、法律的严格约束。我国《宪法》第12条第1款规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,与公共财产权概念并无冲突,两者的区别仅在于对公共财产内涵理解的宽窄而已,即仅限于“公物”本身,还是从私人财产继受、转化而来的公共财产。
第二组是公共财产请求权与公共财产权。公共财产请求权,是指公众对具有公共属性的特定公共财产享有请求并使用的权利,其内容包括使用基础设施和享受公共服务的权利。公共财产请求权是公众基于宪法规定而向政府请求为一定公共财产给付或提供公共服务的法定权利,此种意义上的公共财产请求权,在界定静态意义的公共财产时具有积极意义,但未深入到动态的公共财产的取得、用益和处分层面,也无法完全展示和涵摄公共财产的运行机制。在本质上,公共财产请求权是公法、特别是宪法所保护的请求权和私权利,而公共财产权是一种公法所控制的公权力,其运行涵盖公共财产取得、用益和处分的全过程。
第三组是公法上的财产权与公共财产权。公法上的财产权包括消极的公法上的财产权与积极的公法上的财产权:前者指私人财产不受政府非法限制、干预和剥夺,该项权利在宪法中直接规定但由民法予以具体化;后者指私人根据公法规范,得积极请求公权力主体为一定金钱财物给付的权利,是宪法规定的公民基本权利,与公共财产请求权内涵相似。[12]公法上的财产权与公共财产权的共同点在于二者均属于与财产相关的权利或权力;差异点则在于前者属于权利的范畴,是传统的私人财产权,其保护方式是从正向角度直接要求政府给付或者排除政府的侵犯,后者则属于权力的范畴,是财政权概念的法学解析和重构,是以政府有权获得公共财产为逻辑起点而应对其加以控制的公权力,通过对其进行法律控制,可以间接地保护私人财产权利不受侵犯。
第四组是财政权与公共财产权。财政权与公共财产权都属于权力范畴,其涵盖内容也都涉及财政收入、支出和管理,但公共财产权是从财产的角度定义权力,强调其权属性而非状态性,关注其动态性而非静态性,重视其过程性而非结果性。有别于财政权,公共财产权是一种面向财产属性转变及其过程控制的权力,其价值取向在于通过控制保护私人财产权,而非仅仅获得财政收入和管理本身。尽管财政权和公共财产权都被界定为权力,但财政权概念更多关注“行政”的形式特点,即财政行为以及该行为本身的正当性。财政权径由“权力”生发出来,强调政府财政行为的权力属性,并演绎于财政收入、支出和管理活动中;公共财产权概念关注“财产”的实质特点,强调政府从私人获得财产的公共属性,是以“权利”作为逻辑基点,依循“财产”的保护路径展开,在终极意义上,公共“财产”来源于私人“财产”,并保护此种集合化的私人财产权,两者具有概念要素上的同质性。
公共财产权概念在本质上是一种权属性界定,即对公权力机关取得和支配公共财产的权力性作进一步确认。其概念建构立基于私人财产转化为公共财产过程中的三组界定性关系:第一组是状态性界定,私人财产主要通过政府财政行为转化为公共财产,其学理基础是公共财政理论;第二组是正当性界定,私人财产能够转化为公共财产的正当性基础在于其公共性特质,其学理基础是公共利益理论;第三组是法权性界定,私人财产转化为公共财产后,其法权属性需要进一步确认,其学理基础是基本权利理论。在此基础上,对公共财产权的本质属性可作如下归纳:
其一,公共财产权在权属安排上是一种公权力。公共财产权是政府基于公共性而生的公权力,指向社会公共生活。公共财产权在脱胎于行政权的财政权的基础上产生,更关注财产的转化、支配及其动态过程。公共财产的取得、用益和处分大体对应于财政权概念之下的收入、管理和支出。公共财产的取得,是指政府对私人财产征税、处罚、国有化等非对价性给付,以及征收土地房屋、收费、发行政府债等对价性给付;公共财产的用益,是指按照符合正当性要求的民主程序将取得的公共财产妥善安排,比如对财政资金进行预算安排、进行一般性财政转移支付和专项财政转移支付;公共财产的处分,是指公共财产按照既定的预算安排进行支出,比如维持政府运转、建设和维持公共基础设施和公共服务体系、支付公务员工资、支付特定群体的相关补贴。
其二,公共财产权在权力类型上是一种积极的权力。通常意义上的私人财产权作为一种私权利,是不受侵犯的消极权利,但公共财产权作为公权力往往以积极行使的方式运行,通过合理规划和安排公共财产的用益和处分,以实现公共财产取得和支配的经济绩效和功能效用最大化,促进社会整体的公共福祉。一方面,政府需要积极守护私人财产权,防止公权力对私人财产权的不当干预和侵犯;另一方面,基于公共性的立场,“立法者需要在应当保护的财产利益和公共利益之间进行权衡,并且达到平衡”[13],应依照正当性原则取得公共财产,并积极发挥公共财产的功用,使其在完成财产属性转化后仍能有效促进公共利益,进而使私主体公平、普遍和公开地获得相应收益和收益机会,并为私主体行使积极财产权利提供物质基础。
其三,公共财产权在价值取向上是一种应受控制的权力。公共财产权在表现形式上是一种政府从事财政行为的权力,其行使会对私人财产权造成相当影响。这种影响可能是即时的或在同时代发生,也可能是延时的或在代际间出现。以发行政府债为例,欲使财政收入最大化,一些地方政府把未来的潜在税额作为当期用途,这样会影响潜在纳税人私人财产权的价值和安全。[14]所以,与私人财产权应受保护的立场相对,公共财产权是一种应受控制的权力,这种控制应以最终有利于社会国家的基本要求或社会公共福祉为基本取向。与此同时,这种面向社会公共福祉的规则安排,不应局限于当前财政用度或者赤字困境的现实需要,还应考虑为未来经济稳定发展创造合理预期。
范畴的提炼是人类认识的高级形式,是对事物的抽象概括。要称得上科学研究,就必须重视总结认识成果,使之概念化和范畴化,丰富范畴体系,而不能停留在感觉、知觉和经验的水平上。[15]和其他法学学科的总论一样,财税法总论也应当由若干范畴组成。而根据地位层级,财税法涉及的范畴又可以分为核心范畴、基本范畴、一般范畴和边缘范畴四类。其中,核心范畴是整个财税法范畴体系的逻辑起点,也是财税法最主要的规范对象,一切范畴都是以它为核心来派生、演绎出的。因此,它不仅贯穿三类中心问题的始终,而且也是整个总论乃至整个财税法的核心。
要确定核心范畴,就必须回到对“财税法”本身的理解。财税法,即财政法与税法之合称。境外学者一般将二者分开研究,财政法多属于宪法、行政法学者的研究领域,而税法则发展为成熟的独立法学学科。大陆学者的突破之处就在于将财政法与税法打通,纳入同一体系之中研究,由此形成了“财税法”学科。不难看出,无论是税法关注的税收,还是财政法研究的政府性基金、国有企业利润等,它们都是财产,只不过它们不像私人财产那样具有排他性、独占性,而是一种“公共财产”。无论是财政法还是税法,所规范的也都正是“公共财产”,它们共同构成了覆盖公共财产收入、支出和监管的完整链条。正是在“公共财产”这一范畴上,财政法和税法才真正统合起来,“财税一体”才真正得以打通。也正是“公共财产”这一范畴,才能够让整个法学界都耳目一新,让其他学者直观、清晰、准确地理解财税法在整个法学谱系中的定位。
“公共财产”不仅是统一财税法的基础,而且能够成为贯穿和涵摄财税法总论诸问题的逻辑主线。例如,财税法的规范对象是公共财产,就可自然推演出其“公共财产法”的基本属性;而这又进一步映射到“理财治国”的理念,以及财税法定、财税公平等基本原则;公共财产的体制、收入、支出、监管对应着财税法中不同的领域,可以成为构建财税法体系的逻辑基础;在公共财产理念指导下的财政权力与权利分析,也可以成为剖析财税法律关系的有效路径;等等。需要特别强调的是,“公共财产”理论并不是为了完全打乱现有的财税法体系,而是为了建构起一个核心范畴。它不光与原先的财税法定、税收之债、纳税人权利保护、财税利益平衡、财政控权等理论一脉相承,更是它们的上位概念,能够统摄整个财税法理论体系。形象地说,公共财产理论就像一个“果篮”,而现有的其他理论就像一个个“水果”,能够很好地被放入这个“果篮”中。如此一来,它们不但不会产生矛盾,而且还能形成融洽、有序的格局。将公共财产作为核心范畴,能够有效搭建起整个财税法理论框架,并且以此明确财税法的基本理念和价值取向。
三、领域法学理论[16]
经过近两百年的发展,现代社会科学在专业化分工的基础上建立了庞大的学科系统,每个学科都形成了自己独特的研究范式和方法论体系。与此同时,整体性的社会问题随之被分解、转化成符合各学科研究范围的不同碎片,由各学科分别予以解释和应对。学科的分化并未在这一级停止,而是在学科内部被不断分解成二级、三级子学科,由不同的人群予以持续性研究,并在此基础上培养出专精于某一具体领域的人才。学科分化推动了科学研究的深刻化和精细化,但在消解人类认知一种盲区的同时,也创造了另一种可能的盲区,因为社会问题不会按某个单一学科的逻辑和意图呈现自己。这些高度分工的研究领域在某种程度上可能成为一个个孤岛,被未知的知识和实践海洋隔离开来。随着经济社会和科技的迅速发展,人类社会重大领域出现的各种问题愈加呈现出复杂性、集合性、动态性的特征,任何一个学科系统都难以单独作出回应。整合性、多维度和一体化的研究范式展现出越来越重要的理论意义和现实意义。在经历了胡塞尔、沃勒斯坦等人的批判性反思以及结构主义思潮的冲击之后[17],自20世纪中叶开始,哲学社会科学之间开始进入整合的新阶段,国际哲学社会科学出现了较为明显的跨学科发展趋势,旨在消除学科壁垒、整合学科知识体系、推行学科研究范式转型和促进学科间交叉融合的一体化研究逐渐兴起。从我国现实看,“哲学社会科学学科体系已基本确立,但还存在一些亟待解决的问题,主要是一些学科设置同社会发展联系不够紧密,学科体系不够健全,新兴学科、交叉学科建设比较薄弱”,因此,“要加快发展具有重要现实意义的新兴学科、交叉学科,使这些学科研究成为我国哲学社会科学的重要突破口”。[18]
在全面深化改革和全面推进依法治国的背景下,作为哲学社会科学重要分支的法学,同样面临着严肃的转型思考。如何统筹传统部门法学的既定格局,又能兼顾加快新兴交叉学科发展的方向,将是我国法学研究所面临的重大命题。近二十年间,环境、知识产权、财税、金融、科技、互联网、军事、教育、体育、海洋、航天航空等经济社会和科技领域发生了急剧变化,这些领域所牵涉的政治、经济、社会等因素错综复杂,利益冲突乃至争讼层出不穷,制度框架和规制措施相对粗糙简陋,并发生了诸多影响社会的重大事件或者重大问题。为从法学维度回应这些现实诉求,环境法学、知识产权法学、财税法学、金融法学、卫生法学、教育法学、体育法学、互联网法学、海洋法学、航天航空法学、军事法学等一批新兴学科、交叉学科应运而生。这些新兴领域的法律现象具有复杂性、整合性、交叉性、开放性的特质,其调整的社会关系或不具有单一性,或难以按当前传统部门法学“调整对象”或“调整方法”的标准划归任何一个既有法律部门,或无法仅在一个或几个法律部门内部解决这些领域中的重大社会问题。[19]
然而,由于研究对象的范围和特征、研究方法的取向以及所处发展阶段的不同,这些新兴学科、交叉学科在本质属性上与部门法学有差异。从实质层面上讲,法学学科的独立性不在于研究对象和探讨范围的泾渭分明,而在于理论方法和研究空间的相对集中和内在特质。具体来说,经过长期的发展,民商法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等传统部门法[20],已相对成熟。从研究方法上,大体可以将实定法秩序有关的现象提炼为法律概念,进而通过解构法律概念来形成法学范畴,进行规范研究。但是,在这些新兴领域里,对法律应予规范的主体、对象等基础要素尚未达成共识,法律制度的基本框架与具体内容仍在摸索制定的过程中,学者并无成熟、完备的法律文本和法律原则可以探讨,无法借助对实定法的规范分析形成内容完整、逻辑自洽的学科体系。[21]可以说,解决新兴交叉学科的认识缺位,是当今法学研究中无法回避、也不能回避的“硬骨头”和“攻坚战”。
尽管也借鉴吸收中华传统法律文化,但在总体上我国仍是一个以现代法律移植为主、处于法治建设过程中的大国,在继受主要大陆法系国家和地区法律体系分类标准的同时,也需要反思在新的历史时期部门法划分标准被长期适用的法律传统,以及这种划分标准的合理性与妥适性。“当代中国正经历着我国历史上最为广泛而深刻的社会变革,也正在进行着人类历史上最为宏大而独特的实践创新。”[22]面对各个重点领域改革进入攻坚期和深水区、各种深层次矛盾和问题不断呈现、各个领域中的各类风险和挑战不断增多的新形势,要提高改革决策水平和法治治理能力,就迫切地需要用现代的法学方法论来指导我国哲学社会科学研究。因此,通过反思传统部门法学理论及其研究方法在回应重要领域和新兴领域重大问题过程中的局限性,本书试图论证并提出与部门法学同构而又互补的“领域法学”的概念、以及“领域法”的治理逻辑,以解决新兴学科、交叉学科的功能定位与理论归宿的重大问题,从而助力于繁荣与发展中国法学,优化和丰富中国法学学科体系,进一步推进法治中国建设。
“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想,相反地,法律应该以社会为基础。”[23]正是考虑到部门法划分的局限,在近二十年的法学研究中,以调整对象和调整方法为划分标准的部门法学分类研究传统正在受到挑战,而向不断发展变化的、具象的现实世界,以“问题”和“领域”为基本定位的“领域法学”[24]正在兴起,如以环境、知识产权、财税、金融、互联网、卫生、军事等特定社会领域中全部与法律有关的现象为研究对象的新兴交叉学科,已经形成或正在形成中。
通过对学术史的梳理,我们可以看到,其实已有很多学者通过不同的方式表达对上述问题和趋势的关切。比如有学者针对行业领域中公权与私权相交汇结合的复杂现实与现有的法律体系之间不相协调的状况,提出了旨在弥补部门法之间的间隙、裂缝与断层的“行业法学”的概念,将行业法界定为以全国人大制定的涉及行业的法律为基础,以中央政府制定的涉及行业的行政法规和部门规章、地方立法机关制定的涉及行业的地方性法规为辅助,形成的行业法律规范体系的总称。[25]社科法学所倡导的运用社会科学的方法研究法律问题、“不断从各个学科汲取新的知识去发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约”等观点,也无疑是对上述问题作出了一定的回应。[26]还有学者认为,法律所调整的社会关系的单一性,是正确认识不同法律部门的标准,而认识“法域”的法则应采用另外的标准,即以一定的“事项”划定法律规范的范围,而不强调法律所调整的社会关系的单一性质,凡是依某个特定“事项”划定的范围的法律规范都可归于一个“法域”。[27]基于此,我们进一步提出“领域法学”(Field of Law)的概念,以期为新兴交叉法学学科“正名”。
领域法学,是以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象,融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系。领域法学融合部门法学研究方法、工具和手段在内的全要素,但又在方法论上突出体现以问题意识为中心的鲜明特征,是新兴交叉领域“诸法合一”研究的有机结合,与部门法学同构而又互补。简言之,领域法学是研究“领域法”及其发展规律的法律科学。
在我国,“领域法学”的概念最早是由财税法学界提出的,它源于对近二十年来财税法研究成果的总结、提炼和推广,并将财税法学科发展的有益经验上升到一般法哲学的层面,凝练成为一种思想意识。2002年,笔者曾指出,“税法在现行法律体系中是一个特殊的领域,它不是按传统的调整对象的标准而划分出的单独部门法,而是一个综合领域”。[28]2005年,笔者进一步认为:财税法“是一个涉及众多法律部门的综合法律领域”“是一个相对独立的法律领域,不属于现有的部门法,而是一个采用另外一种划分方法,在某种意义上与现有部门法相并列的相对独立的法律领域”。[29]
财税法上承宪法体制,下临具体征管情境,贯通公民之财产权与福利权,既保护私人财产权又控制公共财产权,是一个借鉴与融贯各学科与法律部门知识的相对完整的财税法规范体系,任何一个传统法律学科单独调整和研究都容易陷入片面,无法得出全面、系统而令人信服的研究结论。因此,武断地将财税法归入任何一个既有的法律部门都是不合适的做法。
在此基础上,鉴于学界将财税法学定位为交叉学科、新型学科的共识形成,笔者于2013年第一次明确提出财税法学是“领域法学”的概念,认为财税法学是一个以财税为领域,法学为基本元素,融经济学、政治学和社会学于一体的应用性的“领域法学学科”。[30]这可能是“领域法学”一词被社会认知的真正开始。同时,认为“领域法学”理论应当适用于所有的交叉学科、新型学科。其后,笔者的多篇论著将财税法、环境法、互联网法等交叉学科、新型学科在理论上定位为“领域法学”。[31]
尤值一提的是,2014年,中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二章第四节即提出“加强重点领域立法”,“领域”一词的使用与“领域法学”的提法不谋而合,体现了一种更加成熟、融通且开放的立法思路。据此,这能否解读为官方对“领域法学”观念的认同呢?
顺此,有必要谈谈“领域法”与“行业法”的关系。“领域法”概念与我国学界曾有人所提出的“行业法”的概念[32]既有一定共性但又有较大的区别。其共性:都强调具有部门法所没有的优势和作用。其区别:“领域法”将诸个领域的法律现象与法律问题内涵的原理抽象出来,既为交叉学科、新型学科寻求功能定位与理论归宿,又为传统法学找到解决社会综合问题的途径。行业法亦是一种对法律现象新的观察视角,但仍应归属于“类型化”的认知阶段。在“行业法”的形式提炼中,无法体现法律现象更为本质、更为宽泛和更具延展性的特质,“领域法”则在“行业法”基础上对分类标准和认知程度更为深入,更具有现代性品相,更能融入学术话语体系的表达方式和概括路径。此外,“领域法”似乎比“行业法”包容性更强、涵盖面广,例如,财税法、环境法、社会法、海洋法等,无法用“行业法”解释,因为“财税、环境、社会、海洋”等无法称为“行业”。
我们相信,随着社会的发展,社会关系越来越复杂化,将调整某一特定领域社会关系的法律规范统称为某种“领域法”的情况将会愈来愈多。[33]
一方面,领域法现象本身在当今社会是一种不可否认的客观存在。随着社会的发展和社会关系的日益复杂化,规范环境、财税、金融、互联网、卫生等特定社会经济生活领域的一个个领域法已经形成,或者正在形成中。相应的,作为对社会现实的回应,以问题为中心,以各个领域法现象、法规范为研究对象的环境法学、财税法学、金融法学、卫生法学、互联网法学等新兴学科、交叉学科便应运而生。但这些学科的研究对象往往是某一重大社会领域中具有整合性、交叉性、复杂性的法律现象,无论从学理层面去建构、解释、适用这些领域法规范,还是从治理层面去回应、协调、解决这些领域问题,部门法理论在适用性方面都是难以为继的。但是,在当前按部门法理论建构和划分的法学学科设置背景下,为获得学术研究所必要的空间和资源,新兴学科、交叉学科不得不将大量学术资源和精力投入到论证其“独立部门法属性”上来,意图获得部门法学对其“合法性”地位的认可。尽管如此,法学新兴学科、交叉学科因其自身特殊性,简单套用部门法学研究范式的方法来论证其独立存在的“正当性”无异于缘木求鱼。
另一方面,“领域法学”能够为新兴法律领域研究提供科学指导。法学承担着推动法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的重要任务,面临着如何应对新兴领域重大问题的挑战。相应的,法学研究的过程,当是以问题本身的需要来组织不同领域知识并进行正当性和合法性研究的过程。在全面推进依法治国的语境下,法学研究不应局限于从概念到概念,从文本到文本、从部门到部门的思维方式,而应该面对现实的社会问题,从中寻找规律,提炼理论,进而促进社会问题解决能力和法治治理水平的整体提升。为了在一个相对稳定的法学框架内观察并解释这些综合的、复杂的、集合的、交叉的法律问题、现象与规律,我们需要这样一种“领域法学”的思维。因此,“领域法”可形象地称为特定领域的“诸法合一”。但是,这里的“诸法合一”,不是简单的、机械的多个法律的叠加,而是一种类似化学反应的有机结合,能够起到“1+1>2”的作用。
需要说明的是,领域法是开放的、变化的、动态的。随着社会经济和科技的发展,有的领域法可能勃然兴起,有的领域法也可能逐步消失,此领域法和彼领域法还可能相互结合形成新的领域法。在未来,按照社会经济生活领域的标准来划分一国的法律体系甚至有可能成为一国法律部门划分和法律体系构建的主要标准。[34]
申言之,领域法学,是指以问题为导向,以特定社会领域内具有共性的法律现象为研究对象,综合运用人文社会科学方法对这些领域法现象进行归纳、解释与预测的法律科学。通过聚焦问题领域,领域法学在横向上整合传统法律部门要素,消解不同部门法规范之间的效力冲突;在纵向上消除哲学社会科学学科壁垒,通过不同研究方法来探索不同社会现象以及之间的相互交融和发生化学反应的普遍规律,形成具有针对性、内生性、协同性的立体研究空间,并与部门法学形成同构而又互补的关系。领域法学既是对部门法体系划分的突破,也是对现有法学研究方法的反思,两者在内容上要素互通、在结构上一体两面、在方法上并行不悖,在效果上交互影响。概言之,提炼并张扬“领域法学”的范式创新,并非试图取代“部门法学”的传统范式,而是在对后者进行反思的基础上,以一种新的、更富时代特质的研究方法,综合运用既有各部门法的知识谱系,形成新的逻辑脉络,回应并持续性地解决社会生活中不断出现的新兴问题。就此而言,“领域法学”和“部门法学”可谓“异面”构造,其本质上可视为方法论层面的更新。
领域法学因应中国法学研究格局之特殊性而生,既可证成新兴学科、交叉学科存在的客观性与正当性,解决新兴学科、交叉学科的理论定位和学术归宿问题,亦可加快重点领域立法,推动领域法学研究,加强领域法学学科建设,促进重点领域立法和改革决策相衔接,同时也是一种努力构建中国特色新型现代法学研究体系的尝试。