经济法立法如何精细化——精细化的立法技术初探[141]

◇邢会强[142]

一、经济法的不稳定性特征

域外经济法似乎不求稳定性，修改频繁。例如，韩国《金融控股公司法》（法律第6274号）于2000年10月23日颁布，并于2000年11月24日起施行。之后，经过2002年4月27日、2005年1月17日、2005年3月31日、2005年5月31日、2007年8月3日、2008年2月29日、2008年3月14日、2008年3月28日、2009年2月3日、2009年4月1日、2009年7月31日、2010年5月17日、2010年6月8日、2013年4月5日、2013年8月13日多次修改。13年间修改了15次，平均每年修改一次。在这15次修改中，有的年份修改了3次，例如2005年、2008年、2009年，有的修改间隙甚至只有短短的两个星期。为什么不做立法规划，保持修法的严肃性呢？

我国台湾地区的“证券交易法”修改也很频繁。该法于1968年4月30日制定并公布全文，共183条。此后，截至2014年5月8日笔者写作此文时，46年间共经历了18次修改。平均不到3年修改一次，有的年份一年修改多次。无怪乎台湾学者自我揶揄说：“教材老是落后。”

美国的证券法，从1933年出台到现在，大大小小的修改，包括以一些专门立法进行的制度完善，大概修改了40多次，平均下来大概每两年就得修改一次。其中关于证券的定义，在八十多年的历史中就修改了三十多次。[143]

我国《证券法》自1998年12月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过以来，截至2014年5月，16年来只修改了两次：2004年8月28日一次，2005年10月27日一次。平均8年一次，修改频率是比较低的。

经济生活的变动比社会生活的变动要频仍，因此，经济法的修改要频繁于其他民法、刑法、行政法的修改。经济法不能太稳定，否则就会落后于时代。在一些奉行法律保留的国家，为了维护这一铁定原则，它们修法频繁，宁可牺牲法律的稳定性。我国为了追求经济法的稳定性，大量地使用了原则性的立法技术和授权立法，结果却造成了法律的空洞化。两害相权，还是第一种选择比较好。

二、经济法的若干精细化立法技术

（一）大量使用定义性语言

定义能使法律术语的含义更清晰，但我国却不采用这一立法技术，不在总则部分规定法律术语的含义，至多在最后一章附则中规定几个定义，或者在正文中紧随（有时候也不紧随）该需要解释的专业术语之后规定其定义而已。这样的立法技术实际上是违反逻辑顺序的。定义项都是专业术语，读了包含该专业术语的法条，往往会因不知道该专业术语的含义而不明其义，一头雾水。只有读到了后面的定义之后，再回头读一遍法条，才会明白其意思。

例如：

最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2002年12月26日最高人民法院审判委员会第1261次会议通过）

第31条　投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。

……

第33条　投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：

（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。

（二）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。

（三）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。

（四）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（一）项规定确定基准日。

在本例中，读了第31条，由于对“基准日”的涵义不知道，因此，读后难以明白其意思。读了32条之后仍然不会明白，只有读完了第33条之后，再回头来读，才会明白其意思。可谓费时又费力。为何不将定义统一提到总则部分或前面呢？这样既符合逻辑顺序，又便于查找。此外，定义的详细化有助于减少争议，也有助于增强立法机关的权威。

例如，美国1933年《证券法》对“证券”的定义翻译成中文为：“证券”一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书，组建前证书或认购书、可转让股票、投资契约、股权信托证，证券存款单、石油、煤气或其他矿产小额利息滚存权，或一般来说，被普遍认为是“证券”的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书，或认股证书或订购权或购买权。约200字。

我国《证券法》对“证券”则没有给出任何定义，只是在第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”

可见，我国的立法机关是在迁就，或者说是屈服于部门分割的格局。也由此可见，法律的权威也在于敢下定义。

（二）规则性立法而非原则立法

例如，美国《克莱顿法》（1914年制定）第15条对反垄断诉讼详细规定了起诉的地点（管辖）、赔偿请求权人、赔偿范围、法官裁判时的考虑因素、损失的计算、各州检察长提起的公益诉讼、诉讼时效等等，可操作性强。当事人起诉有法可依，有法能依。但我国《反垄断法》第50条仅规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

这一鲜明对比说明，法律仅仅是一种姿态，一种原则，而不是一种规则。规则有待最高人民法院的司法解释。如果没有该司法解释，当事人的权利往往是没办法保护的。

再如，我国《证券法》对内幕交易的民事诉讼的规定是第76条第3款：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”而我国台湾地区“证券交易法”对内幕交易的民事诉讼的规定是：

下列各款之人，实际知悉发行股票公司有重大影响其股票价格之消息时，在该消息明确后，未公开前或公开后18小时内，不得对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票或其他具有股权性质之有价证券，自行或以他人名义买入或卖出：

一、该公司之董事、监察人、经理人及依公司法第27条第一项规定受指定代表行使职务之自然人。

二、持有该公司之股份超过10%之股东。

三、基于职业或控制关系获悉消息之人。

四、丧失前三款身份后，未满6个月者。

五、从前四款所列之人获悉消息之人。

前项各款所定之人，实际知悉发行股票公司有重大影响其支付本息能力之消息时，在该消息明确后，未公开前或公开后18小时内，不得对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之非股权性质之公司债，自行或以他人名义卖出。

违反第一项或前项规定者，对于当日善意从事相反买卖之人买入或卖出该证券之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额，负损害赔偿责任；其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将赔偿额提高至3倍；其情节轻微者，法院得减轻赔偿金额。

第一项第五款之人，对于前项损害赔偿，应与第一项第一款至第四款提供消息之人，负连带赔偿责任。但第一项第一款至第四款提供消息之人有正当理由相信消息已公开者，不负赔偿责任。

第一项所称有重大影响其股票价格之消息，指涉及公司之财务、业务或该证券之市场供求、公开收购，其具体内容对其股票价格有重大影响，或对正当投资人之投资决定有重要影响之消息；其范围及公开方式等相关事项之办法，由主管机关定之。

第二项所定有重大影响其支付本息能力之消息，其范围及公开方式等相关事项之办法，由主管机关定之。

第22条之二第三项规定，于第一项第一款、第二款，准用之；其于身份丧失后未满六个月者，亦同。第20条第四项规定，于第三项从事相反买卖之人准用之。

以上共750余字，详细规定了损害的计算方法、赔偿义务人、赔偿范围与赔偿倍数等，且简化了因果关系证明，因此，可操作性强，有利于在打击内幕交易的同时使投资者获得赔偿。截至2009年3月，台湾地区所有的内幕交易民事案件共14件，就诉讼结果而言（按最后一审的判决结果为准），原告败诉的有7件，胜诉1件，部分胜诉的有6件。基本上是胜败各半。[144]但在大陆，截至2014年4月，共只发生了3起内幕交易民事赔偿诉讼案件（以被告为统计单位），数量之少，令人哀叹，且均以投资者败诉而告终。由是可见，法律空洞化的可怕后果之一纵容违法。

（三）立法规定执法工作报告与立法评估报告

美国金融立法的一大特色是法律中规定执法工作报告和立法评估报告。我国法律对此是不会涉及的。

以下是《美国公平债务催收法》规定的立法评估报告和执法工作报告[145]：

第15条　递交国会的委员会报告

（一）联邦贸易委员会（简称委员会）应于不迟于本法生效日期一年后以及往后每间隔一年，向国会提交有关其执行本法所赋予的管理职能的工作报告，并提出委员会认为必要或合适的建议。另外，委员会提交的每份报告都应包括其对本法施行程度的评估，以及委员会依照本法第十四条规定而采取的执法行动的总结。

（二）为执行本法所赋予的职能，委员会可寻求依照本法第14条规定具有执法职能的联邦机构的意见。

德国《投资者示范诉讼法》曾设有一个“日落条款”，即该法将于2012年10月到期而终止。2012年6月，立法机关对该法进行了修改，进行了一些技术性改进，包括引入了“声明退出”（Opt-out）规则，并将其有效期延长至2020年11月1日，以便再行评估其效果。[146]德国的示范性诉讼制度，一方面仅在部分领域（如证券法中）进行试点，另一方面通过在法律中嵌入“日落条款”，迫使有关部门不断评估该制度的实施效果并加以改进。

我国也有立法评估，也有执法检查报告，但制度化和规范化程度不如上述例子。在立法中写入执法工作报告和立法评估报告，是有利于强化立法机关的权威的。

（四）立法规定公益诉讼

以下是美国《公平债务催收法》规定的公益诉讼[147]：

第13条　民事责任

……

（f）法院管辖权；诉讼时效；例外

依据本法可以向合适的美国地区法院起诉而无需考虑诉讼标的额，或向任何其他有合法管辖权的法院起诉。必须在违法行为发生五年内起诉，除非——

（1）当依据本卷第1691c节负有行政执法职责的机构在违法行为发生五年内启动了执法程序。

（2）当总检察长（Attorney General）依据本节在违法行为发生五年内提起民事诉讼，任何曾因歧视而受害的且是此种程序或民事诉讼主体的申请人，可以依据本节在此种程序或诉讼开始后的一年内提起诉讼。

（g）负有责任的执行机构请求总检察长提起民事诉讼

依据本卷第1691c节负有行政执法职责的机构，如果其命令不能依据本卷第1691c节得到遵守，有权将该问题提交总检察长并建议提起一项合适的民事诉讼。在本卷第1691c（a）节的段落（1）、（2）和（9）中提到的每一机构都应将该问题提交总检察长，只要该机构有理由相信有一名或多名贷款人已经违反本卷第1691（a）节的规定而劝退或拒绝信贷申请或者就此形成了一种行为模式。上述每一机构都应将该问题提交总检察长，只要该机构有理由相信有一名或多名贷款人已经违反本卷第1691（a）节的规定。

（h）授权总检察长提起民事诉讼；管辖权

当一个根据本分节（g）产生的问题被提交给总检察长时，或当他有理由相信有一名或多名贷款人已经违反本法劝退或拒绝信贷申请或者就此形成了一种行为模式，总检察长可以向任何合适的美国地区法院提起民事诉讼以得到合适的救济，包括实际的和惩罚性的损害赔偿金和禁止令救济。

我国的公益诉讼正在探索之中。《民事诉讼法》（2012年修订）第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”“法律规定的机关和有关组织”究竟为何？语焉不详。2013年10月25日修正的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定尽管详细了一点，但仅仅是允许而已，依旧缺乏可操作性。与美国法相比，我国法律缺乏的是：公益诉讼的启动（美国是执法机构有权建议总检察长起诉）、救济形式（美国的实际的损害赔偿金、惩罚性的损害赔偿金和禁止令救济）。

三、小结：不重视细节的法律不是好的法律

“魔鬼存在于细节之中。”法律不能忽略细节，否则就形同虚设。国家法治建设是通过一点一滴来完成的，不能仅仅有宏观构想而该宏观构想又缺乏细节考虑和实施机制。法律不是给人看的，而是给人用的。能看不能用的法律不是好的法律，它无法建立起人们对于法律的尊重和崇高情感。通过对比立法技术可知，域外法律非常注重细节设计，考虑十分周详，也能落到实处。我国立法机关需要虚心向人家学习，学习人家的立法理念，学习人家的立法技术。

总之，不重视细节的法律不是好的法律，就像不重视细节的建筑不是好的建筑，不重视细节的文章不是好的文章一样。