第三节　商事仲裁

一、商事仲裁概述

（一）商事仲裁的概念

商事仲裁，是指平等主体根据合同中订立的条款或事后达成的协议，将他们之间已经发生的或将来可能发生的商事争议提交仲裁机构进行裁决，其裁决对双方当事人均具有拘束力的法定私权救济制度。[185]各国立法和国际公约都通过充分肯定仲裁协议效力等的方式，认可了商事仲裁制度的价值，我国《仲裁法》也将其规定为解决国内和涉外经济争议的一种法定方式。[186]

对于商事仲裁的社会价值，有分析明确指出，从仲裁在国际商业活动中的演进历程来看，由于经济、技术、政治、法律等国际社会构成要素的变动，以及国家经贸交流活动发展的需要，使得仲裁制度成为解决国际商事契约争议的最主要方法。因为，仲裁制度不仅承认了主体有权利选择能够获得慎重而正确的裁决来解决纷争或以得到迅速而经济的终局性裁决来解决纷争的自由，而且作为一种商事救济方式，在充分尊重当事人意思自治的基础上，使个体利益和社会利益在最大化基础上得到平衡，充分体现了注重效益的最显著特点。[187]

（三）商事仲裁的特征

商事仲裁和商事诉讼都是解决商事纷争，救济权益，恢复关系，维护交易秩序的重要途径，而且都是由第三者独立自主地作出裁决，其裁决对当事人均具有约束力。但二者毕竟是两种性质完全不同的解纷机制，相比较而言，商事仲裁具有如下的法律特征[188]：

1.以契约性为主、司法性为辅

其契约性主要体现在仲裁基于协议而发生，仲裁程序中始终贯彻意思自治原则；司法性则表现为裁决具有法律拘束力。对此学者间尽管存在争议，但我们认为，契约性是商事仲裁的最根本特性，以法院强制执行或裁定撤销仲裁为主要内容的司法性，体现的是司法权对商事仲裁的支持和监督。

2.公正、效益

商事仲裁（1）确保仲裁者的中立性，并由经专业训练和经验积累的人员担任仲裁员；（2）比诉讼程序简便，可自行达成和解协议，也可撤回申请，方式灵活；（3）实行一裁终局，使仲裁与审判脱钩，利于纠纷及时解决；（4）收费比诉讼低，体现成本低的优势；（5）仲裁系双方约定，且多数国家为《承认与执行外国仲裁裁决公约》的缔约国或参加国，在外国法院更易得到承认与执行，以上几方面均充分体现了商事仲裁的公正与效益特征。

3.民间性

这一性质体现在：商事仲裁机构是民间机构而非官方机构；仲裁员来自民间；仲裁费用的来源和收取方式并非法定；仲裁机构不能采取强制措施或强制执行。[189]

（二）商事仲裁的原则

意思自治、裁审择一、公平合理、独立仲裁、一裁终局、不公开等，应当是商事仲裁活动所要遵守的基本原则，参见《仲裁法》第4、6—9、40条等的规定。

二、仲裁协议

仲裁协议是指双方当事人愿将可能发生或已经发生的争议提交仲裁的书面意思表示。其是当事人有申请仲裁权的前提，也是仲裁机构排除法院管辖的法律依据。仲裁协议既可为事先在商事合同中订立的仲裁条款，也可是事先或事后单独订立的仲裁协议书，还可是函电等其他书面形式（《仲裁法》第16条第1款）。[190]但采取函电形式时，仅有一方之函电要约，而无对方承诺，则仲裁协议并不成立。

仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力（《仲裁法》第19条第1款）。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可申请仲裁委员会作出决定或者申请人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定（《仲裁法》第19条第2款、第20条第1款）。

仲裁协议的成立，须具备主体、主观、对象、形式以及内容等方面的要件，详见《仲裁法》第16、17条等的规定。

请求仲裁的意思表示、法定的仲裁事项[191]以及选定冲裁委员会等，应当是仲裁协议的基本内容，参见《仲裁法》第16—18条及《仲裁法司法解释》第3条等的规定。

（三）仲裁协议的效力

仲裁协议对当事人的拘束力，主要表现在发生争议则双方应采仲裁方式，不得请求法院审判，若一方起诉，另一方有权请求法院终结诉讼程序；任何一方不得随意解除、变更已生效的仲裁协议；双方当事人有义务履行仲裁机构依法作出的裁决等方面。对仲裁机构的拘束力，主要表现在具体仲裁权只能由当事人授予；只能就仲裁协议约定的争议作出裁决；在依法约定仲裁规则的情况下，仲裁协议对仲裁权的行使有约束力等方面。对法院的制约力，表现在有效的仲裁协议可以排除法院对协议约定争议行使管辖权。

三、仲裁组织

（一）仲裁委员会

仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，是解决商事纠纷的民间机构，独立于行政机关，仲裁委员会之间也没有隶属关系。仲裁委员会可设在省一级人民政府所在地的市，也可根据需要设立在设区的市，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由政府组织有关部门和商会统一组建。它的设立应当到省一级司法行政部门登记（《仲裁法》第10条第3款）。

设立仲裁委员会须具备下列条件：（1）有自己的名称、住所和章程，其章程应当依仲裁法制定；（2）有必要的财产；（3）有该委员会的组成人员；（4）有聘任的仲裁员。

仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。并由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。其中法律、经济贸易专家不得少于2/3。仲裁员从公道正派人员中聘任且符合下列条件之一：从事仲裁工作满8年的；从事律师工作满8年的；曾任审判员满8年的；从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；具有法律知识、从事经济贸易专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。以上内容详见《仲裁法》第10—14条的规定。

（二）仲裁协会

中国仲裁协会是社会团体法人，是仲裁委员会的自律性组织。其章程由全国会员大会制定，协会对仲裁委员会及组成人员、仲裁员的行为进行监督（《仲裁法》第15条）。

四、仲裁程序

首先是申请和受理。申请是受理的前提。仲裁不实行级别和地域管辖，当事人可向约定的仲裁机构申请。申请仲裁须具备的条件以及仲裁委员会对申请的处理程序等，见《仲裁法》第21、24、25条等的规定。

其次是仲裁庭的组成。仲裁庭是根据当事人意愿设立并在仲裁委员会监督下的临时办案组织。仲裁庭可由3名或1名仲裁员组成，由3名组成时设首席仲裁员。仲裁庭组成后，仲裁委员会应将组成情况书面通知当事人。被指定的仲裁员，有法定情形的，必须回避（见《仲裁法》第30—34、36条等的规定）。

最后是开庭和裁决。仲裁庭应开庭进行。协议不开庭的可依申请书、答辩书及其他材料作出裁决。仲裁以不公开为原则。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。有关仲裁开庭、调解以及裁决等的其他程序，详见《仲裁法》第39—53条的规定。

五、关于涉外商事仲裁的特别规定

涉外商事仲裁是指仲裁机构对具有涉外因素的商事争议进行仲裁的活动。涉外因素包括主体、客体和内容涉外。

（一）涉外仲裁机构

涉外仲裁委员会可由中国国际商会组织设立，涉外仲裁委员会由主任1人、副主任和委员若干人组成。仲裁员可从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任（《仲裁法》第66、67条）。目前我国涉外仲裁机构主要是中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，二者可依《经贸仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》有权就仲裁协议的有效性和管辖权作出决定。[192]

（二）涉外商事仲裁的法律适用

实践中仲裁实体法律适用主要有如下原则：一是当事人选择适用法律的原则。我国法律规定涉外合同的当事人可选择处理合同争议所适用的法律，但有强制规定的除外（《合同法》第126条）。二是最密切联系原则。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律（《合同法》第126条）。[193]三是适用国际条约和国际惯例的原则（《民法通则》第142条）。

（三）涉外仲裁的基本程序

依《经贸仲裁规则》的规定，涉外仲裁大致经过如下程序：

1.申请和受理

申请须符合下列条件：（1）提交仲裁申请书；（2）提交仲裁申请书时附具申请人请求所依据事实的证明文件；（3）按规定预交仲裁费（《经贸仲裁规则》第12条）。经审查认为手续完备者，以发出仲裁通知，并指定专人负责程序管理工作的方式完成案件受理。被申请人应在自收到通知之日起45天内向秘书局提交答辩书和有关证明文件（《经贸仲裁规则》第13—17条）。

2.仲裁庭的组成、审理和裁决

双方当事人应在自收到通知之日起15天内在仲裁员名册中各自选定一名仲裁员，或委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员担任首席仲裁员。也可选定或经指定进行独任仲裁。在简易程序下，仲裁庭由当事人共同指定或仲裁委员会主席指定的独任仲裁员组成（《经贸仲裁规则》第25—27、56条）。开庭审理以不公开为原则，以书面审理为例外。当事人应对所依事实提出证据，仲裁庭也可自行收集证据和进行鉴定。仲裁庭可进行调解。由3名仲裁员组成仲裁庭审理的案件，应进行评议，依多数仲裁员的意见决定。不能形成多数意见时，仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出。

（四）外国仲裁裁决的承认与执行

外国仲裁裁决的承认与执行，依我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则办理（《民事诉讼法》第283条）。对涉外仲裁裁决法院只作形式审查，但如果当事人对中国涉外仲裁机构作出的裁决提出证据证明裁决存在无仲裁协议、违背社会公共利益等情形的，经法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。如被执行人或其财产不在我国境内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。（参见《仲裁法》第70、71、72条等的规定）。

【相关案例】4-3　仲裁适用的纠纷范围[194]

2010年10月13日，18名大陆游客通过旅行社参团从珠海前往台湾旅游，在台湾苏花公路遭遇强台风和泥石流后全部失踪，最终被认定为遇难。2011年遇难者的家属以旅行社为被告向珠海香洲区人民法院提起请求生命权侵权损害赔偿的诉讼。遇难者家属认为旅行社同样有责任，要求赔偿死亡赔偿金等共计1100多万元，并公开向所有遇难者及家属道歉。

但旅行社认为法院对此案没有管辖权，因为游客与其签订的合同为特别约定，如发生争议将提交珠海仲裁委员会，案件应交由珠海仲裁委员会仲裁。家属则认为，他们提起的是侵犯生命权的侵权损害赔偿，不是单纯的合同财产纠纷，此类人身权的司法管辖权属于法院，仲裁委无权受理。双方争议的关键在于仲裁适用的纠纷范围，因为，我国《仲裁法》第2条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷可以仲裁”。其第3条1项规定，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁”。最终法院以原告无权就该案向法院提出诉讼为由驳回了遇难者家属们的诉讼请求。

【相关案例】4-4　仲裁也须履行严格的“文书送达”程序吗？[195]

诉讼与仲裁在相关文书的送达和通知方面也存在很大差异，相比较而言，仲裁文书的“送达”等不像诉讼文书送达那么正规，而是非常灵活，可以采用直接邮寄或者传真、电邮等方式进行。严格而言，“送达”属于诉讼程序用语，其无法涵盖仲裁中文书传递和通知等多种类型和情形。仲裁程序中的文书传递和通知也不使用“送达”一词，而多采用“通知”或者“发送”等这些专门用语。比如，《经贸仲裁规则》第8条第1项就明确规定，“有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可采用当面递交、挂号信、特快专递、传真或仲裁委员会仲裁院或仲裁庭认为适当的其他方式发送”。我国很多在国外发生的仲裁案件，涉及中国当事人时，国内一些律师不理解仲裁可以邮寄、传真甚至电邮直接通知，误以为仲裁也应像诉讼一样进行正式的司法送达，导致常常误以仲裁“送达”无效为由而错失仲裁应诉或答辩良机，或事后误以仲裁“送达”无效为由，申请撤销或不予执行仲裁裁决，其结果导致仲裁失利或申请被驳回。

前沿问题

◆商事救济制度的范围问题

“无救济则无权利”，商事救济制度作为一项救济商事主体受损的权利，保护当事人利益，平衡权利义务关系，修复商事法律关系的重要制度，其作用不可估量。但对商事救济制度的范围，即哪些救济方式属于该制度范畴的问题，争论颇多。对于商事诉讼和商事仲裁作为商事救济的主要方式或途径，观点看法比较一致，焦点在于商事主体的自力救济和破产制度是否属于商事救济，该不该纳入商事救济制度的范围。对于前者，即商事主体的自力救济，多数观点持否定态度，也有予以充分肯定的观点；对于后者，即破产制度，多数观点基于破产法中的和解与整顿制度，持肯定态度，也有观点基于破产制度的宗旨在于救济破产者的债权人，不太关注行将破产的商主体本身，因而持否定态度。为使商事救济制度发挥应有的作用，此问题值得深入研究。

【思考题】

1.自力救济和破产制度能否成为商事救济的内容？

2.试分析商事仲裁的契约性与司法性的关系。

3.简述涉外商事诉讼与商事仲裁的特殊性。

【司法考试真题】

4-1　大成公司与华泰公司签订投资合同，约定了仲裁条款：如因合同效力和合同履行发生争议，由A仲裁委员会仲裁。合作中双方发生争议，大成公司遂向A仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认投资合同无效。A仲裁委员会受理。华泰公司提交答辩书称，如合同无效，仲裁条款当然无效，故A仲裁委员会无权受理本案。随即，华泰公司向法院申请确认仲裁协议无效，大成公司见状，向A仲裁委员会提出请求确认仲裁协议有效。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2015年）

A.A仲裁委员会无权确认投资合同是否有效

B.投资合同无效，仲裁条款即无效

C.仲裁条款是否有效，应由法院作出裁定

D.仲裁条款是否有效，应由A仲裁委员会作出决定

4-2　甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的？（2014年）

A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元

B.乙公司的书面答复构成要约

C.乙公司的书面回函对甲公司有效

D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益

4-3　甲县的佳华公司与乙县的亿龙公司订立的烟叶买卖合同中约定，如果因为合同履行发生争议，应提交A仲裁委员会仲裁。佳华公司交货后，亿龙公司认为烟叶质量与约定不符，且正在霉变，遂准备提起仲裁，并对烟叶进行证据保全。关于本案的证据保全，下列哪些表述是正确的？（2014年）

A.在仲裁程序启动前，亿龙公司可直接向甲县法院申请证据保全

B.在仲裁程序启动后，亿龙公司既可直接向甲县法院申请证据保全，也可向A仲裁委员会申请证据保全

C.法院根据亿龙公司申请采取证据保全措施时，可要求其提供担保

D.A仲裁委员会收到保全申请后，应提交给烟叶所在地的中级法院

4-4　就瑞成公司与建华公司的合同纠纷，某省甲市中院作出了终审裁判。建华公司不服，打算启动再审程序。后其向甲市检察院申请检察建议，甲市检察院经过审查，作出驳回申请的决定。关于检察监督，下列哪些表述是正确的？（2014年）

A.建华公司可在向该省高院申请再审的同时，申请检察建议

B.在甲市检察院驳回检察建议申请后，建华公司可向该省检察院申请抗诉

C.甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向建华公司调查核实案情

D.甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向瑞成公司调查核实案情

4-5　大皮公司因买卖纠纷起诉小华公司，双方商定了25天的举证时限，法院认可。时限届满后，小华公司提出还有一份发货单没有提供，申请延长举证时限，被法院驳回。庭审时小华公司向法庭提交该发货单。尽管大皮公司反对，但法院在对小华公司予以罚款后仍对该证据进行质证。下列哪一诉讼行为不符合举证时限的相关规定？（2013年）

A.双方当事人协议确定举证时限

B.双方确定了25天的举证时限

C.小华公司在举证时限届满后申请延长举证时限

D.法院不顾大皮公司反对，依然组织质证

4-6　兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还，兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。关于仲裁协议的表述，下列选项正确的是：（2013年）

A.买卖合同虽已解除，但仲裁条款具有独立性，兴源公司可以据此申请仲裁

B.兴源公司返还货款的请求是基于不当得利请求权，与买卖合同无关，不应据此申请仲裁

C.仲裁协议未约定适用简易程序，仲裁庭不应适用简易程序审理

D.双方选择的中国国际经济贸易仲裁委员会是涉外仲裁机构，本案不具有涉外因素，应当重新选择

4-7　甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？（2012年）

A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决

B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决

C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误

D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误

4-8　某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？（2012年）

A.已进行的仲裁程序应当重新进行

B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

4-9　甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到

仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2012年）

A.法院对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行

B.法院不应当受理甲公司的执行申请

C.法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决

D.法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行

4-10　三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的？（2011年）

A.应当由两江公司申请再审并参加诉讼

B.应当由海大公司申请再审并参加诉讼

C.应当由大江公司申请再审并参加诉讼

D.应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼

4-11　红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A市B区法院受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由A市中级法院管辖。B区法院裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。此时，红光公司向B区法院申请撤诉，获准。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2010年）

A.B区法院裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉

B.红光公司应当向A市中级法院申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉

C.B区法院应当待A市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉

D.B区法院裁定准予撤诉后，二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查